論轉基因植物的專利保護

張振宇

自1983年美國科學家首次研發出轉基因煙草、馬鈴薯以來，植物基因工程技術在世界范圍內取得了飛速的發展，轉基因植物的研究和開發取得了一系列令人矚目的進展和技術成果，培育出一批抗蟲、抗病、抗除草劑和高質優產的農作物新品種。轉基因植物可否通過專利保護，在國際上一直爭論不休。歐美等發達國家對轉基因植物給予專利保護，我國仍然采用專門條例予以保護。

轉基因植物能否被授予專利并給予專利保護長期爭論不休，原因有兩個：第一，這項技術可以直接作用于包括人類在內的所有生物體，改變生物體的遺傳性狀，這已經觸及到了人類社會的宗教、倫理、道德等深層次社會問題，很容易引起人們深刻的憂慮和較大的抵觸情緒；第二，因轉基因技術成果而產生的利益重新分配問題即產權所有權問題。

一、轉基因植物專利的安全性

轉基因植物技術的安全性是人們長期以來爭論的重點，鑒于該技術可能給生態環境和人類健康帶來某種潛在的、實質性的危害，人們很久以來對該技術不予承認和利用。當前，轉基因植物的安全性問題主要集中在兩個方面：食用安全和生態環境安全。比如，那斐爾生命倫理學委員會的研究報告認為，轉基因作物既可能給環境帶來利益，像減少化肥、農藥等化學物質的使用，又可能引起“基因污染”而給生態環境帶來災難，而且單一的大規模的商業化種植轉基因作物，會減少生物多樣性。

遺傳資源和傳統知識是糧食安全的源頭，中國的遺產資源和傳統知識豐富，因此，應利用知識產權制度本身保護遺傳資源和傳統知識。對涉糧知識產權本身的保護，除了要健全我國的涉糧知識產權保護體系外，還要根據我國農業技術發展水平的實際選擇適當的知識產權保護方式。如對植物新品種的保護，發展中國家更傾向于專門保護，一般不提供專利保護，因為專利可能限制農民和研究機構對種子的使用，若要提供專利保護，應明確對專利權加以限制，允許農民再利用種子。

二、轉基因植物專利的利益性

英國著名功利主義學者邊沁曾經說過，公共利益并不是獨立于個人利益的特殊利益形態，而是“組成共同體的若干成員的私益的總和”。根據邊沁的理論，我們可以認為，“公益”是“私益”之和，公共利益可以簡化成無數個人利益的集合。現代民主社會的專利法作為目的的產物，往往受到目的的制約。法律規定專利權人要以書面的形式向全社會公開其專利技術，以謀求在一定期限內國家認可的壟斷權利，這本身也是私人利益與社會公共利益的平衡。實際上，專利本身就是一種合法的壟斷，法律基于對創新的鼓勵，賦予專利人對專利的壟斷權利，以彌補專利人為創造付出的成本。一旦一種專利的所有人在實踐中超越法律的界限而濫用專利權，就可能構成違法行為，損害社會公共利益，觸犯反壟斷法。一方面，專利權人在專利使用過程中所賦予專利的種種限制一般是符合法律規定的，屬于法律的應有之義，只有其超越法律規定時才會受到國家的規制，以謀求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，對于專利的種種法律規定的宗旨，其實是鼓勵創新，促進社會的發展進步，給人類帶來長遠的進步，實現更大的公共利益，在這個過程中，個人利益也可以得到不同程度的滿足。

知識產權是國家授予的一定期間內的權益（至少專利權和商標權如此），而人權則是不可剝奪并普遍存在的。在任何情況下，知識產權保護都不應當超越最基本的人權。大多數知識產權通常被視為經濟和商業權利，其持有人往往是公司而非發明者個人。但是，在將它們稱作“權利”時，不應當掩蓋在發展中國家實施這些權利時面臨的很現實的左右為難的問題，因為這樣做的額外成本可能使貧困人口無從獲取生活必需品。正如TRIPS（《與貿易有關的知識產權協議》）所要求，近年來對育種公司的知識產權保護有所加強，但事實上為現代育種技術打下基礎的農民對傳統物種的選育、開發和保護作出的貢獻卻未得到重視。

三、歐美對轉基因植物給予專利保護的啟示

在1942年荷蘭建立植物品種保護制度之后，西方國家關于植物專利的保護法規如雨后春筍般出現，大部分西方國家在本國專利保護的基礎之上通過不同的方式對植物技術加以保護，加強本國競爭力。

（一）歐洲

歐洲國家關于轉基因植物是否應當授予專利經歷了曲折的道路。從荷蘭開始，1964年歐洲國家UPOV（國際植物新品種保護聯盟），通過植物新品種專門立法保護，但排斥在專利保護之外。《歐洲專利公約》（EPC）第五十三條b款清楚地寫道，有關動植物品種以及本質上屬于制造植物的生物方法不能被授予歐洲專利，不被專利制度所保護，但本規定不適用于微生物方法及利用該方法制造或產生的產品。

面對日益發展的轉基因技術，歐洲的相關專利部門改變了他們長期堅持的觀點。這種觀點的改變發生在Giba-GeigyCase一案之中，歐洲專利申訴委員會對植物品種和植物進行了有益區分。委員會認為如果EPC排除對植物授予專利，就應當明確說明，但是它僅僅排除對植物品種授予專利，主要的原因是EPC認為植物品種權更適合保護植物品種，對于那些不適合授予植物新品種權的植物應當授予其專利。可見歐洲專利局的態度在發生改變。之后，擴大上訴委員會G1/98號決定認為：一項申請如果并未就一種植物品種單獨提出申請，就不能根據《歐洲專利公約》第五十三條排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。通過該司法釋義，歐洲巧妙地使轉基因植物被授予專利成為現實，并且沒有對原有的法律規范造成沖擊。

（二）美國

美國是世界上最早對植物品種給予專利保護的國家之一。美國關于植物新品種的保護制度已經比其他國家完善了許多，主要包括授予植物專利（PPA）、植物品種權（PVPA）和實用專利（Utllity Patent）制度三種模式。美國于1930年就頒布了保護無性繁殖植物的專門性法規《植物專利法》。1983年美國加入UPOV聯盟，1999年加入UPOV公約1991年文本。發生在1980年的案例——Diamond v.Chakrabraty案確立了微生物發明可以獲得專利保護的先例。此后，以ExparteHlbberd案為劃時代的標志，美國正式開始對植物給予專利保護。在該案中，美國專利商標局的專利申訴與沖突委員會裁定，“美國專利法第101條的適用范圍不受PPA或PVPA的限制，由于它們的保護方式和保護需求各不相同，因此上述每一法令都能夠得到有效適用。即使植物可以通過授予植物專利（PPA）和植物品種權（PVPA））進行保護，它仍舊可以是美國專利法第101條項下的實用發明專利的法定主體”。最終，美國為植物提供了植物品種和專利保護的重疊保護模式，這種制度大大促進美國轉基因技術的研發和實踐。

美國對轉基因植物的保護力度要遠勝于歐洲，主要是通過立法來達到保護轉基因植物的目的，而不是像歐洲那樣通過司法解釋的形式來進行保護，可見美國對轉基因植物保護的重視程度。此外，美國對轉基因植物的保護不是一蹴而就的，而是一種循序漸進的模式，從無到有，從弱到強。此模式值得我國借鑒。

綜上，無論是歐洲國家通過司法解釋的方式保護轉基因植物，還是美國雙軌制的保護模式，西方國家已將轉基因植物專利化。此舉的積極意義：一是激勵新品種的開發，二是增加植物新的特性，三是改進農作物管理，四是提高生物安全。同時，需要防止影響農民種糧權，損害生物多樣性。

四、我國轉基因植物保護的立法建議

我國現行的《專利法》第25條第4款規定對植物品種不提供專利保護，但并不是說我國法律對植物品種的保護為空白，我國對植物新品種通過其他法規來加以保護。一種是通過申請品種權直接保護所申請的植物品種，另一種是申請生產植物品種方法的發明專利權，但植物品種本身得不到專利保護。所以，我國植物品種是通過單行立法的模式給予保護。依據《植物新品種保護國際聯盟公約（1978年文本）》，我國1997年制定了《植物新品種保護條例》，2013年進行了修改。借鑒國外經驗，筆者建議，推動國內轉基因植物的專利化。

一是對轉基因植物實施專利保護的立法選擇。關于轉基因植物保護模式，目前可供選擇的有單軌制和雙軌制，單軌制即明確由專利制度或者植物新品種制度中的一種進行整體保護的模式；雙軌制就是兩種制度兼用的保護模式。筆者認為，我國缺乏雙軌制保護模式的適用基礎，應該選擇單軌制保護模式，即通過專利制度來保護轉基因植物。

采用單一的專利制度對轉基因植物進行保護的理由如下：第一，歐美國家的立法實踐為我國提供了借鑒，轉基因植物具備了可專利性，作為專利客體具備可行性。第二，我國生物技術水平已有了長足的進步，接近世界一流水準，對轉基因植物的專利保護呼聲強烈，據有關統計表明，1985～2D04年中國專利局收到與植物相關的發明專利申請共1431件，其中與轉基因植物研發相關的發明專利申請共1045件。第三，在法律上承認轉基因植物的可專利性，也有利于促進我國農業發展的科技化、現代化。雖然如此，但是就我國法制而言，由于我國未以專利形式保護植物新品種，農民的留種行為不構成侵權。若要以專利形式保護植物新品種，則必須以設有農民免責條款為前提，否則就會限制農民種糧權。

關于具體法律制度的設計，建議將《專利、法》第25條第一款第四“動物和植物品種”變更為“用傳統生物學方法培育的動物或植物品種”，與此同時，將該部分規定為“對前款第（四）項所列產品的非生物學生產方法，可以依照本法規定授予專利權”。以此加大對育種者權利保護力度，順延且延長品種權的保護時間，提高我國對包括轉基因植物品種在內的植物品種的保護水平和保護力度。

二是在專利法的框架內構建轉基因植物技術成果的利益分享機制。在轉基因植物技術專利中，遺傳資源的提供者與轉基因技術研發人員之間如何處理好利益分享問題，這既涉及個人利益，也涉及國家利益。首先，要嚴格遵守我國遺傳資源管理的法律規定，這是專利保護的基礎性條件，如果不能提供遺傳資源的直接來源或說明情況的，不能授予專利權。其次，為了防止知識產權主體不當利用、控制市場、限制競爭和謀求不當利益的手段，從而阻礙創新、影響糧食安全，在切實保護涉糧知識產權的同時，要根據我國農業發展的實際，合理確定其保護范圍、保護期限和保護方式，完善強制許可等，防止其被濫用，以有利于涉農技術的擴散和傳播。最后，遺傳資源提供者和轉基因技術成果的研發者，可以通過事先的合同約定，建立權利歸屬和利益分享機制。