論烏木之所有權歸屬

金可可

內容摘要：烏木系無主物，自由先占構成習慣法，故得因先占取得其所有權，裁判上亦得以《物權法》第30條為依據。土地上若有特定類型用益物權，用益物權人享有排他先占權；若無，就集體土地，集體成員有排他先占權，就國有土地，國家負有容忍自由先占之義務。先占若侵害他人之排他先占權，或違反先占之禁止，不能取得所有權。國家所有權可分為憲法上、民法上國家所有權，兩者之性質、規范意義不同；后者系前者于私法上之落實，且采“種類法定主義”。民法上自然資源國家所有權之客體，僅限于構成“國民經濟與社會發展的重要物質基礎”者；就國有之自然資源，公民亦享有合理使用之基本權利。

關鍵詞：先占 國家所有權 孳息 埋藏物 法律漏洞

近年來，因民眾挖掘烏木而屢生糾紛，如2012年重慶某地村民于當地河道挖出30米長之烏木，當地財政局起訴要求其返還出賣所得價款，終獲法院支持；2012年，四川彭州市某地發現一批烏木，為彭州市收歸國有，獎勵發現者吳高亮7萬元，引發著名的“彭州天價烏木案”；2013年四川某地發現烏木，引發專業探尋團隊、土地承包經營權人與政府間之爭議，政府主動提起民事確權訴訟；2013年江西修水某村民發現并挖掘巨型烏木，當地政府宣布收歸國有，再度引起糾紛。〔1 〕

上述事件，均引起媒體熱議，社會各界廣泛關注，專家學者亦常現身說法，但眾說紛紜、見解不一，基于現行民法條文作細致之教義學分析者，尚屬鮮有。面對勢必再度發生的烏木事件，裁判者當如何裁判，系亟待解決之難題。筆者即擬就此作一嘗試，以期拋磚引玉之效。

就烏木所有權之歸屬，考察學界現有論述，大體可分兩類：一類學說主張直接按照“國家所有”之法律規定，無須另有他種法律事實，即可確定其所有權，可稱為“確認說”；一類學說則主張權利人系依他種法律事實而取得所有權，如下述“天然孳息先占說”、“埋藏物發現說”，可概稱為“取得說”。下文即逐一述之。

一、確認說

此類學說希望運用現有法律中“國家所有”的規定，將烏木涵攝為法條明定國家所有之客體，直接確定烏木之所有權。依“國家所有”法律規定的種類，又可分述如下：

（一）文物、古生物化石

《文物保護法》第5條第1款規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”同條第4款第1項亦規定，除國家另有規定外，中國境內出土的可移動文物，屬于國家所有。縱觀現有文獻，均無人主張烏木系該法所稱之文物；因依同法第2條第1款之列舉，〔2 〕其非屬列舉各項的文義范圍；亦可據其列舉，推知該法所稱文物，須為人類活動之遺存，而烏木不具此種特征，故非文物。〔3 〕筆者認為，該款僅系對“受國家保護”文物之列舉，而非文物本身的定義條款，不能直接據以界定第5條第1款所稱“國家所有”之文物。依文義解釋的規則，法律的特殊語用若與日常語用不同，通常以前者為優先，〔4 〕否則即當采日常語義；日常語用中，文物系指“遺存在社會上或埋藏在地下的人類文化遺物”，〔5 〕而縱觀該法對“文物”一詞之用法，并無與日常語用不同之線索（第2條第1款之列舉與日常語義全然相合，可資印證），故第5條第1款所稱國有的文物概念，應采其日常語義；烏木非屬其列，故非文物，不能徑依該款而認定歸于國有。

國務院《古生物化石保護條例》第3條第1款規定：“中華人民共和國領域和中華人民共和國管轄的其他海域遺存的古生物化石屬于國家所有。” 〔6 〕現有文獻均主張烏木非屬該條所稱古生物化石。〔7 〕有的研究斷言烏木僅為“向植物化石轉化” 〔8 〕之中間形態，未說明依據；另有學者則援引該條例第2條第2款之定義條款：“本條例所稱古生物化石，是指地質歷史時期形成并賦存于地層中的動物和植物的實體化石及其遺跡化石”，指出烏木的形成時間不符合地質歷史時期之要件，但亦未說明依據。〔9 〕筆者認為：①自論理方法而言，以法定定義為判定基準更為妥適，故當從之。首先，地質歷史時期（地質時期、地史時期）主要區別于有人類活動的歷史時期，前者通常截止于距今一萬年前，后者系距今一萬年至近代為止，〔10 〕古今生物一般亦以此為分界；〔11 〕烏木的形成時間則可能較短。〔12 〕其次，化石系石化作用之結果，必須保存在地史時期的巖層中；〔13 〕烏木系無氧碳化作用之結果，并非保存在巖層中，故非化石。〔14 〕②古生物化石的重要意義，在于其系地球演變、生物進化等方面科學研究的重要資料，〔15 〕《古生物化石保護條例》之立法目的，即在于“促進古生物化石的科學研究和合理利用”，其利用之基本原則即“科研優先、合理利用”，〔16 〕而烏木之科研價值甚小，〔17 〕故自立法目的而言，亦可知其不得適用該《條例》。

（二）自然資源說

1.礦產資源之規定

《礦產資源法》第3條第1款、《礦產資源法實施細則》第3條均規定，礦產資源屬于國家所有，地表或地下礦產資源的國家所有權，不因其所在土地所有權或使用權的不同而改變。《煤炭法》第3條就煤炭資源亦有相同規定。

現有文獻中，亦無人主張烏木屬于上述之煤炭資源或礦產資源；理由有二：①礦產資源之“種類法定”。國務院《礦產資源法實施細則》第2條規定：“礦產資源是指由地質作用形成的，具有利用價值的，呈固態、液態、氣態的自然資源。礦產資源的礦種和分類見本細則所附《礦產資源分類細目》。新發現的礦種由國務院地質礦產主管部門報國務院批準后公布。”然烏木未列入《礦產資源分類細目》，地質礦產主管部門亦未將之公布為新礦種。〔18 〕②自立法目的而言，之所以將礦產資源納入國有，系因其乃國民經濟和社會發展的重要物質基礎，〔19 〕對工業生產、國民經濟之發展與安全具有重大意義，而烏木并無工業利用價值，〔20 〕不具此等意義。〔21 〕上引文獻，或單以前一論據為憑，或以前者為論證之側重，并輔以后者。〔22 〕

筆者則認為，礦產資源“種類法定”之說，實難經受推敲：①《礦產資源法》就“礦產資源屬于國家所有”之規定，并未作“種類法定”的限制；其第52條系授權國務院制定《實施細則》，但并未授權進行“種類法定”的限制。若將《實施細則》第2條第2句解讀為“種類法定”，則屬《立法法》第87條第（二）項“下位法違反上位法規定的”的情形，應由全國人大常委會依同法第88條第（二）項規定之權限改變或撤銷之。②《實施細則》第2條第3句規定，國務院地質礦產主管部門經國務院批準有權公布新礦種；若烏木依此而被納入礦種之中，則此說即無用武之處。可見，該說雖于個案上有一時一地之利，但罔顧法律解釋、適用之基本原則與方法，難謂妥適。

相反，上述理由二，①系從立法目的出發，界定礦產資源的文義范圍，符合法律解釋之方法；②且依此說，主管部門亦不得基于第3句所規定之解釋權，〔23 〕將烏木納入新礦種；故值贊同，筆者從之。

2.野生植物資源之規定

《物權法》第49條規定：“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬國家所有。” 〔24 〕縱觀現有文獻，亦無人主張烏木得依本條收歸國有，其論證路徑有二：

其一，“物理性質說”。此說認為，烏木之認定，常依其碳化程度；其既已碳化，即介于碳和木之間，物理性質上已非植物。〔25 〕筆者認為：①此說似徑以植物的通常文義（植物為生物之一種，生物須有物質與能量代謝、生長、繁殖等生命特征 〔26 〕）為解釋標準，未及考慮“野生植物資源”作為法律用語，是否有特別的含義（參見下文論述）；②文義并非法律適用之唯一標準；法條文義過窄，致本應納入規制范圍的事項未有規定，進而以法律漏洞填補方法，將其納入規制范圍，亦屬法律適用上的常見現象；就烏木而言，是否有此種可能，亦須檢驗之。③此說忽視原物與其轉化物（新物）之間差異，若無他種特殊事實構成（比如加工）之介入，其所有權歸屬原則上應具延續性：〔27 〕若某野生植物得依本條屬于國家所有，其縱因砍伐或自然死亡而喪失生物特征后，仍應屬國家所有；就本案烏木而言，固得認為法律頒布時，烏木已非植物，故無此慮，但就他種客體，此說即無用處。故此說在論理上尚有增強之余地。

其二，“種類法定說”。此說認為，依本條文義，惟“法律規定屬于國有”之野生植物資源，方屬國家所有；而對于烏木，尚無此等法律規定。〔28 〕四川彭州“天價烏木案”的原告方亦持此說。〔29 〕依本條文義結合立法理由，國有野生植物“種類法定”之說，本身值得贊同（詳下）。但就烏木案件而言，其缺陷在于：①往往未經全面檢索“法定國有”之條文，并檢驗其是否得適用于烏木，便得出上述結論；②固守文義，未檢驗漏洞填補之可能性，發生與“物理性質說”相同之問題。

筆者認為，就該條所稱“野生植物資源”之含義，立法者釋義于“條文說明”部分明確引用《野生植物保護條例》第2條第2款的定義條款，〔30 〕故其文義之確定，當以此定義為優先：據此可知，僅受該條例保護之原生地天然生長珍貴、瀕危、稀有植物，方納入國有之客體范圍；于此范圍內的“植物”，則無特殊語義，故仍須符合植物之通常特征，此時，即可按上引“物理性質說”，排除烏木為本條文義上的適用范圍。

其次，考諸立法理由，上述珍稀野生植物資源之所以納為國有，系因其“是自然生態系統的重要組成部分，是人類生存和發展的重要物質基礎……作為社會經濟發展中一種極為重要的資源”，其目的乃在利于其保護與合理利用。〔31 〕烏木無論是自然生態上，抑或社會經濟發展上，均不具此種重要基礎作用，故無法律漏洞之存在。

烏木既非本條所稱野生植物資源，野生植物資源“種類法定”之探討，對之即無意義。但對于野生植物資源范疇內之客體而言，卻仍是無可回避的問題，亦應作一理論上之澄清，就此容另文詳述。

3.其他自然資源之國家所有權

《憲法》第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”《物權法》第48條規定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外。”有論者即以烏木屬于自然資源為由，主張烏木屬于國家所有。〔32 〕為明其是非，于此須先區分憲法上之國家所有與民法上之國家所有。

（1）憲法上國家所有權

我國《憲法》上之所有權（財產權）可分為兩類。第一類是作為公民基本權利之所有權（也即憲法第13條所稱之‘私有財產’），其系以國家及其機關為規范對象，規范功能有二：一系禁止國家及其機關侵害基本權利之命令，二系命令國家及其機關于其立法、行政、司法活動中落實對基本權利之保護。〔33 〕前者通稱防御權，后者通稱保障權：〔34 〕《憲法》第13條第1款“公民的合法的私有財產不受侵犯”之規定，系前者之體現；其第2款“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”，則系后者之體現。

第二類是全民所有權，即國家所有權（《憲法》第7條第1句、第9條第1款前半句）。其立法目的，系在保障我國基本經濟制度社會主義公有制的實現，以消滅剝削（憲法第6條第1款 〔35 〕）；因此，將某類財產歸入全民所有，非在設定私法上之所有權或授予占有、使用、收益、處分等私法權能。其規范意義在于：①明確其不得為私法上私人所有權之客體，以維護我國基本經濟制度；②其雖非私法所有權，但得成為立法者在私法上為全民設定私法所有權之依據。〔36 〕同理，上引條款中“國家所有”之規定，得成為以私法設定國家私法所有權之依據。故知憲法上全民或國家所有權，系以全民（而非國家）為其權利主體。〔37 〕正因如此，其仍具有兩重規范功能：①防御功能，即構成禁止國家及其機關侵害全民所有權之命令，〔38 〕《憲法》第12條第1款“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”之部分含義即在于此；〔39 〕②保護功能，即構成國家及其機關在其職權活動中保護全民所有權 〔40 〕之命令，《憲法》第12條第2款 〔41 〕系其明文規定；而作為公權力主體的國家及其機關，其于此方面之核心義務，即在保障全民所有之財產為全民所用、為全民之利益而行使。

《憲法》第9條第1款關于自然資源國家所有之規定，亦為憲法上之國家所有權；故國家不得據此主張就烏木享有私法上國家所有權。此外尚須指出，就自然資源憲法國家所有權的保護功能而言，國家及其機關在其職權活動中，除必須保障全民利益、保障不受侵害等一般義務外，尚因同條第2款第1句之規定，具有兩項特別義務：①保障自然資源的合理利用，公民亦因此而享有合理利用自然資源的基本權利；②保護珍貴的動物和植物。〔42 〕

（2）民法上國家所有權

如上所述，《物權法》第48條的規定，就相同規范客體，雖采用與《憲法》第9條第1款完全相同之表述，但其規范含義全然不同：立法者系基于《憲法》該款規定，以本條設定民法上之國家所有權，〔43 〕履行其憲法上貫徹、保護之義務；以此，憲法上之全民所有權，由私法落實為私法上之國家所有權。《物權法》第46—52條，均具有類似的規范含義。

就民法上之國家所有權，《物權法》第45條第1款規定：“法律規定屬于國家所有的財產，屬于國家所有即全民所有。” 〔44 〕據此，①立法者對民法上國家所有權采“種類法定主義”，并在條文說明與立法理由中進一步指出：其所稱之“法”，限于法律、行政法規，緊隨其后之第46-52條即屬其列；現行法律、行政法規沒有規定的，得依據本條制定或修改法律作出具體規定。〔45 〕②強調民法上國家所有權之性質，仍為全民所有，〔46 〕究其實質，系明確民法上之國家所有權亦以全民為其主體，僅以全民利益為其目標；〔47 〕立法者系以此而履行其保障全民財產為全民利益之核心憲法義務。

于該款“國有財產種類法定主義”之下，《物權法》第46—52條進一步不完全列舉何種財產屬于國有，〔48 〕其又有兩種類型：第49條（野生動植物資源）、第51條（文物）、第52條第2款（基礎設施）進一步要求以“法律規定”為前提，方能屬于國家所有，可稱為“次位種類法定”的規定；其余條款則無此種規定，形成鮮明對照。“次位種類法定”之諸條規定，實質在于明確其本身尚不能滿足種類法定之要求，若要認定所涉財產歸于國有，須另有其他法律、行政法規上之規定作為依據；而其余條款則因其本身已然滿足第45條第1款之要求，得直接作為認定財產歸于國有之依據。

（3）民法上自然資源國家所有權：含義與憲法拘束

據此，即得進一步明確民法上自然資源國家所有權之法律意義為何，國家與普通公民于此之權利、義務應如何界定。

首先，《物權法》第48條所稱“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源”，①文義上可包括森林、山嶺、草原等所在之土地在內，因土地亦屬自然資源；〔49 〕但若采體系解釋，則當知其不含土地在內，僅指土地上之其他自然資源，因就土地之所有權，物權法第47條已有明文。②就通常語義而言，自然資源“泛指自然存在的并有利用價值的天然物”，“是生產的原料來源和布局場所”，〔50 〕烏木作為天然物，亦得作為手工業生產之原料來源，顯然符合其特征。但立法者在“立法理由”中指出，此處之自然資源納入國有，系因其構成“國民經濟與社會發展的重要物質基礎”，其合理開發利用影響“人類生存和發展”；〔51 〕故本條所稱之“自然資源”應作目的性限縮。烏木顯不具此種重要意義，〔52 〕故非屬本條所稱“自然資源”，亦不具備類推適用之基礎。

其次，民法上之自然資源國家所有權，其權利范圍與行使亦間接受有強烈之憲法拘束。上文指出，憲法上國家所有權的規范功能之一，在于令國家及其機關負有保障義務，自然資源方面之保障內容則包括：保障為全民利益而行使、保障自然資源之合理使用、保障對珍貴動植物之保護等。據此，作為國家機關之立法者、司法者、行政機關于其立法、司法、行政職權活動中，均須貫徹落實此種保障，并以此為合法性、合理性檢驗之圭臬。比如，立法者為落實全民利益之保障義務，在《物權法》上規定“國家所有即全民所有”（第45條第1款）；為落實自然資源合理利用之保障義務，規定國有自然資源之用益物權制度（第118條 〔53 〕），規定自然資源以有償使用制度為原則，無償使用則采法定主義（第119條 〔54 〕）；為落實對珍貴動植物的保障義務，將珍貴野生動植物納入國家所有權（第49條）。

故就民法上自然資源國家所有權的權利范圍及其行使限制，立法者于解釋立法時、司法者于適用法律時，亦應令之合乎上述憲法義務。據此，應認為國家負有容忍公民無償合理使用自然資源之義務。其理由如下：①民法上國家所有權系以全民利益為目的，而公民之日常合理使用，不僅無損于全民利益之實現，其本身反屬于全民利益之體現。②上文指出，依《憲法》第9條第2款第1句，公民享有自然資源合理使用之基本權利；結合國家所有權之目的，可知此種基本權利應優位于國家所有權，立法者、司法者等國家機關在職權活動中，應承認公民之此種基本權利構成對國家所有權之限制。③在某些情形，公民對自然資源合理使用之基本權利，甚至涉及到其生存利益（比如采藥、捕撈、狩獵為生者 〔55 〕），此時更因其涉及公民之勞動權（《憲法》第42條第1款）、國家必須尊重與保障之基本人權（《憲法》第33條第3款），構成對國家所有權之限制。④公民此種合理使用權，在現行立法中亦不無體現，如《礦產資源法》第35條第1款、〔56 〕《水法》第48條第1款之但書規定、〔57 〕《漁業法實施細則》第18條第1句，〔58 〕即為其明證。此外，公民對自然資源之此種私法上合理使用權，具有習慣法上之基礎（參見下文“現行法規定之查明：自由先占與習慣法”部分），亦系基于憲法價值秩序之必然結論，應屬于《物權法》第119條所稱“法律另有規定的除外”。

公民就國有自然資源之私法上合理使用權，其允許之使用方式，應依資源之自然使用方式、習慣等而定，得包括不損及本體之使用（比如在國有草原上散步），亦得包括先占（如飲用國有山泉之水、采摘國有森林中之蘑菇等）：此即“有主物之先占”；〔59 〕但法律規定實施許可證制度的，須以取得許可證為前提；法律規定禁止先占的或先占侵害他人之排他先占權的，自不得先占（參見下文）。

二、取得說

（一）天然孳息說

持此說者認為，烏木屬于天然孳息，應依《物權法》第116條定其所有權歸屬：〔60 〕若發現之烏木位于河道中，即因河道屬于國有，應由河道所有權人國家取得其所有權；若烏木位于村民承包地中，即應由用益物權人取得其所有權。〔61 〕

批評意見可分為三類：①無原物說。此說認為，因無相應原物存在，故烏木非屬孳息。〔62 〕此說之不當，至為顯然。因天然孳息類型之一“其他收獲物”，〔63 〕主要即為土地之無機成分（如煤、礦砂、沙等），〔64 〕以土地為原物之孳息比比皆是。按孳息說，烏木即得以土地為其原物。②勞動產物說。此說認為，立法者于其“立法理由”中指出：“一方面人們占有使用原物并對其進行生產勞動，其目的就是獲得出產物、收獲物，因此法律規定天然孳息的歸屬，實際上就是對勞動的保護”。〔65 〕故我國物權法上，唯有勞動所得之出產物，方屬天然孳息；烏木之形成純因自然之作用、時間之積累，無人類勞動之參與，故非土地之天然孳息。〔66 〕但立法者之表述，僅針對為獲取孳息而對原物作生產勞動之情形，闡明此時令其取得孳息所有權理據何在，而絕無將孳息限于勞動所生之意，若不然，土地上野生植物自落之野果，便非孳息，豈非荒謬？須知孳息之界定與孳息歸屬于何人，其理據不同，不可混為一談。〔67 〕其次，就孳息歸屬之理據而言，立法者所持之“勞動保護說”，亦難謂妥當：于自有土地上漫步者，隨手采摘普通野花、野草、野果，其取得所有權之理據，自非勞動之保護；德國通說認為，在無用益物權等存在之情形，所有權人取得孳息，系因孳息本為其所有權客體之成分，故其所有權自得延續于分離后之孳息，〔68 〕故稱延續取得 〔69 〕或權利之延續。〔70 〕此種原物主義與勞動主義相比，更有利于法律關系之清晰。因勞動對于孳息產生之貢獻，遠較原物之所有權難以查明，〔71 〕此種理據，頗有借鑒意義。③自然屬性或自然規律說。此說認為土地雖得為原物，但其并無孕育或出產烏木之自然屬性，〔72 〕或“天然孳息是原物依自然規律產生之物，烏木的形成雖部分歸結于土地的自然造化，但土地并不能持續不斷地出產烏木，不能視為土地的天然孳息”。〔73 〕筆者認為，原物本身具備產生孳息之自然屬性，雖為天然孳息之通常情形，但其“天然性”之構成，卻非以此為必要；改造原物之自然屬性而產生者，亦得為孳息，〔74 〕借助于原物之自然屬性而生長者，亦得為孳息：如人力種植之樹木，一旦扎根，依交易觀念亦構成土地之產物；〔75 〕所謂“天然性”，其目的僅在于排除純由人力添附、生產之物，如樹木上所掛之彩帶、土地上所建房屋。故此說亦不足采。

筆者以為，天然孳息包括有機出產物與其他收獲物（即土地無機出產物），前者在分離前須為原物之組成部分，〔76 〕自不待言；后者主要為土地之無機組成部分（詳上）。〔77 〕易言之，無論何者，與原物分離前均須為原物之組成部分，否則即非孳息。原先之獨立物，與原物發生結合后，究為原物成分或獨立物，若無法律之特別規定，即應依交易觀念判定之。〔78 〕一般而言，就交易觀念上通常具有之部分，縱僅有松散之結合（甚至無需結合），亦得構成一物之成分；〔79 〕若非某物通常具有之部分，即系兩個交易觀念上獨立物之結合，原則上即應有特殊情事（尤其是更緊密之結合），方足令其喪失獨立性。土地通常由土壤、巖石、水文、大氣和植被等要素構成，〔80 〕烏木無法歸入其中任何一種要素，故非其通常具備之成分；作為一種土地通常不包含的原本外來之獨立物，似應具備附合（重要成分）制度所要求之固定性（非經毀損不能分離或分離費用過巨），方得認為已與土地融為一體、足以構成土地之成分，〔81 〕而烏木與土地尚未結合至此種程度，故依交易觀念，其尚非土地之成分，當仍屬獨立物。〔82 〕有學者認為：“烏木雖在河道中，但并非是河道的孳息，正如魚蝦在河水中，但不是河水的孳息。” 〔83 〕其雖未明言，但言下之意，系以烏木為獨立物。即上引自然屬性或自然規律說，實質上亦得認為含有烏木異質于土地之意思。故烏木非屬土地之天然孳息。

此外，尚須指出，否定說若僅否定烏木之為孳息，而未進一步否定其成分，即難謂中的。因物之成分，可分為屬于孳息之成分、非屬孳息之成分，前者分離后由原物所有權人取得，后者當無不同，因就原物所有權人而言，兩者皆屬上述“延續取得”，具有相同之法律理由與利益狀況。〔84 〕正因如此，《德國民法典》第953條以下，同時規定孳息與其他成分之取得問題。而我國《物權法》第116條僅就孳息定有明文，就其他成分之取得則付諸闕如，構成公開之法律漏洞，得類推此條以填補之。

（二）埋藏物說

將烏木收歸國有的政府或其部門，常主張烏木為埋藏物，國家得依《民法通則》第79條第1款第1句“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有”，取得其所有權。〔85 〕亦有學者持此見解。〔86 〕

就此所持之批評意見，則有如下理由：①非人力埋藏說。其主張埋藏物之構成，須以人力埋藏為要件，烏木不合于此，故非埋藏物。〔87 〕但此種主張，系望文生義，因自然力而埋藏之物，為何不能構成埋藏物、不能適用其法律規則，其理據未見闡明。埋藏物之規定，其立法目的之一，系于所有權人難以查明時，確定、清理權利關系；即此而言，埋藏究系人為或出于自然原因，并無不同，當非所問；〔88 〕故學者對此說亦多有批評，〔89 〕筆者亦不采之。②非獨立物說。此說主張埋藏物之構成，須以獨立動產為要件，而烏木系土地出產物，出產前系土地之部分，故非埋藏物；〔90 〕上述凡持“天然孳息說”者，均應認有相同觀點。埋藏物須為獨立動產，不得為土地之部分，自無疑義；〔91 〕惟依筆者見解，烏木在交易觀念上難謂已屬土地組成部分，當屬獨立物（參見上文），故不采此說。③非曾有主說。此說主張埋藏物至少須曾為有主物，惟所有權人不明而已，烏木難謂曾為人所有，故非埋藏物。〔92 〕筆者認為，《民法通則》第79條第1款明確埋藏物須為“所有權人不明”，文義上含有“此前曾為人所有”之要件；〔93 〕若無此要件，埋藏物即與無主物難以區分；故此理由堪稱中的，足以否定烏木為埋藏物，〔94 〕筆者從之。

（三）無主物說

此說以烏木為無主物，但就其所有權取得之事實構成及其最終歸屬，又有不同，略可分述如下：

1.無主物類推適用埋藏物說

此說認為，烏木屬于無主物，但因我國無先占制度，基于利益衡量，應類推適用埋藏物之規定，由國家取得所有權，發現人獲得一定報酬。〔95 〕筆者認為：①類推以法律漏洞存在為前提，本案是否如此，尚待考察（參見下文“本文見解”部分）。②類推要求兩者在法律評價之決定性方面具有一致性，為此常須考察所類推法條之立法目的，〔96 〕此說未經考察無主物與埋藏物間之關系，是否均符合此要求，即主張類推，論理上頗有欠缺。③德國法上，具有科學價值的化石、木乃伊、隕石等雖難謂曾為人所有，但通說仍將之納入埋藏物范圍，或類推適用埋藏物之規定，旨在以該條所設定之物質激勵（至少一半之按份共有份額），促使發現人將其公之于眾，以促進科學文化之發展；〔97 〕而如上文所述，烏木之價值主要在經濟方面，科研價值不大，故就烏木之個案而言，缺乏以此為由而類推或目的性擴張埋藏物概念之基礎。④類推亦須考量后果之妥適性，若類推之結果不具合理性，即應排除類推。〔98 〕此說之類推方案，雖適度考量“發現人”之利益，但由國家取得所有權，其妥適性難以說明；且在“發現人”于集體所有土地或用益物權人之土地上“發現”烏木時，其方案亦未能照顧集體土地所有權人、用益物權人之正當利益，故難謂妥當。

2.無主財產認定程序說

此說認為，我國民法上并無關于無主物之規定，對于烏木，應適用民事訴訟法上“認定無主財產案件”之特別程序，經公告后無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家所有。〔99 〕《民事訴訟法》第192條第2款之規定：“公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有”，依該條作出之判決內容包括“認定財產無主”與“收歸國家或者集體所有”：前者系財產現行權屬狀況之確認，不發生物權變動，而確認其法律依據，系民法上規定，故如真正權利人出現，仍得依法定程序糾正（《民事訴訟法》第193條）；后者系就確定無主之財產，進而明確其所有權由何人取得，屬于物權變動過程，其法律依據亦在于民法上規定：或依《民法通則》埋藏物之規定收歸國有，或因集體組織成員死后無人繼承收歸集體所有。〔100 〕故本條不能作為物權變動（國家取得無主財產之所有權）之實體法依據，〔101 〕此說不當，至為顯然。

3.無主物法定國有說

此說認為，在我國法上，無主物即歸國家所有；〔102 〕此說未見實證法上依據，〔103 〕筆者不采。

4.現行法上無解說

此說認為，烏木屬無主物，但我國并未規定先占制度，解釋論上無法確定烏木歸屬，唯有通過將來立法方能提供答案。〔104 〕就特定法律問題，法條縱無明文規定，法教義學亦有通過漏洞填補、法外續造而提供答案之可能性，只要認為法官不得以法無明文為由而拒絕審判，〔105 〕此亦法教義學不可回避之任務，故此說不當，為筆者所不采。

5.先占說

此說又可細分為：①無主物國家先占說。此說認為，在我國，無主物系由國家依主權而享有排他先占權。〔106 〕此說未見實證法上依據，筆者不采。②個人自由先占說。此說認為，烏木既屬無主物，個人即得自由先占而取得其所有權，〔107 〕但現有文獻均未說明其現行法上依據何在。③個人自由先占結合用益物權人排他先占說。此說認為，作為無主物，烏木得由個人自由先占，其依據為《物權法》第30條或公認之民事習慣；但土地上存在用益物權時，用益物權人即具有排他之先占權。〔108 〕此說在解決方案上，與本文有相似處，惟其未嚴格運用法學方法。

三、筆者立場：先占說

筆者認為，經上文分析、并逐一排除后，當可認為烏木系無主物。問題在于，就無主物之歸屬，我國《民法通則》、《物權法》均未有明文規定。就立法論而言，自得主張應以立法之修訂，補其闕如；〔109 〕然立法修正前，法官等法律適用者面臨案件時，卻仍須作出審判，此時明確其權限之有無、操作之方法及其限制，系法學方法之重要任務。〔110 〕

自《物權法》立法過程觀之，諸多學者建議稿中均含有無主物先占制度，〔111 〕但于官方歷次審議稿中卻未見只字，《物權法》最終未作明文規定。據此，可知立法者對之曾作考量。有學者因此認為，立法者于考量后，系對先占持排斥、否定態度，〔112 〕進而認為，先占制度之缺失，系立法者“有意義之沉默”，屬于非固有漏洞之一種，法官不得作漏洞填補。〔113 〕此說多有不妥，筆者不采，理由如下：

（一）現行法規定之查明：自由先占 〔114 〕與習慣法

無論法律漏洞，抑或非固有漏洞，均系現行法上缺乏本應有之規定。故法律適用者先應作現行法之查明，方足明確漏洞之有無。在明定習慣法為法源的國家，此處所應檢索之現行法，既包括立法（限于其文義范圍），亦包括習慣法。〔115 〕習慣法可分交易上習慣法與司法上習慣法：前者系指長期穩定實踐之慣行，大眾已有法之確信者；后者則系因法院長期穩定之裁判，為交易上所接受，進而在一般法律認識上形成應予遵循的法之確信。〔116 〕我國雖未明定習慣法為法源，但習慣法實際上仍具有法源地位：〔117 〕①《物權法》第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”立法者在“條文說明”中，援引《瑞士民法典》第1條第2款、我國臺灣地區“民法典”第1條之規定，并明確指出：“作為審案依據的‘習慣’必須是當地多年實施且為當地多數人所遵從和認可的習慣，這種習慣已經具有‘習慣法’的作用，在當地具有類似于法律一樣的拘束力。” 〔118 〕此可作為立法上習慣法有法源地位之證明。②凡制定法所未規定，法院經司法解釋、裁判中長期確定之立場等創制之制度或規則，多屬司法上習慣法，諸如收費權質押（《擔保法司法解釋》第97條）、互有繼承關系之數人共同死亡時之處理規則（《繼承法意見》第2條）等等。③司法解釋、最高法院批復等包含的、無制定法依據的制度或規則，亦有以交易上習慣法為基礎者，諸如典權制度、〔119 〕彩禮返還規則（《婚姻法司法解釋二》第10條）、祭奠權、〔120 〕父親有數個配偶時子女對非生母之繼承權（《繼承法意見》第20條），其即屬交易上習慣法；又如某地區長期普遍存在的“頂盆繼承”之慣行，即被當地法院多次認可，〔121 〕亦當屬交易上習慣法。

就自由先占制度而言，筆者認為，其已具備交易上習慣法之要件：〔122 〕①其系長期穩定實踐之慣行。立法者在立法調查過程中也明確認識到：“法律上雖未明文規定先占制度，但事實上先占始終作為社會生活的習慣規則而廣泛存續，進入國家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面打獵、捕魚、砍柴伐薪、采集野生植物、果實、藥材并取得獵獲物、采集物的所有權，國家并不禁止，也存在撿拾拋棄物而取得所有權的情況，因此，法律雖然沒有明文規定先占制度，現實中通過先占取得所有權卻是客觀存在著的。” 〔123 〕②大眾對其亦有法之確信（非如此不可，不如此則不正當）。即普通人民而言，若聞撿拾垃圾、采摘普通野生植物或果實無法取得所有權，必斥為謬論；即法律人而言，對于物權法上未明文規定自由先占，文獻中未見有肯認者；即司法者而言，亦不乏實質上肯認先占取得無主物所有權規則之裁判。〔124 〕③即自最為嚴格的習慣法五要件說 〔125 〕觀之，先占亦無不符之處：其于立法上并無明確規定，亦無悖于公序良俗或法律基本原則之處，國家事實上亦肯認撿拾垃圾等可取得所有權。④此外，公民對立法等國家權力機關之行為，得主張信賴之保護，此種公法上信賴原則系依法治國之必然要求；〔126 〕因國家長期對自由先占之默許態度，公民此種正當信賴亦應受國家保護。

（二）法律漏洞與非固有漏洞及其填補

退一步言，即使否定習慣法具有法源地位，或否定先占構成習慣法規則，法律體系中先占規則之闕如，是否即屬立法者有意義之沉默，亦不乏可議之處。

法律若缺乏本須有之規定，應先判定其為法律漏洞或非固有漏洞（法政策上錯誤），進而明確法官所為系漏洞填補抑或法外續造，因就兩者，法官裁判之權限、所得使用之方法不同。〔127 〕兩者之區分標準，在于是否具備“違反計劃之不完滿性”，〔128 〕即缺失之規定，是否屬于法律本身之規整意圖或計劃；〔129 〕若法律無意作某一規制，其即非漏洞，至多系法政策上錯誤，屬于法外續造范疇。〔130 〕法律本身之規整意圖或計劃，自不能以法律是否有規定為準，亦不能純以立法者主觀認識為準，否則即無法律漏洞存在之可能；而應以現行法體系（或整體法秩序）中客觀可見之規整意圖或計劃為準。〔131 〕

立法者經考量而未作規定，致法律缺乏應有之規定，可有兩種情形：①構成法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞。其通常系立法者自覺對此問題尚無把握，從而不予規范，將之留待判例與學說進行完善。〔132 〕如《物權法草案五次審議稿》第149條含有“建設用地使用權續期后，建設用地使用權人應當支付土地使用費”之內容，但最終公布之《物權法》中則無此規定。之所以如此，是因為“法律委員會研究認為，住宅建設用地續期后是否支付土地使用費的問題，關系廣大群眾切身利益，需要慎重對待，目前本法以不作規定為宜。屆時，可以根據實際情況再作慎重研究”。〔133 〕②構成有意義之沉默。于此，系立法者就該制度作出消極之評價決定（而法律漏洞則系立法者未作任何決定）；〔134 〕比如就居住權、典權，立法者即明確表示沒有太大必要，從而不予規定。〔135 〕相較之下，先占制度之闕如，更接近于前者：①縱觀立法材料，立法者就先占制度從未公開表明態度，惟有參與起草的學者曾提及未規定不采納先占制度之原因在于“擔心承認先占制度會導致國有財產的流失及鼓勵不勞而獲的情況發生”、〔136 〕“甚至會導致國有財產的流失，生態環境的破壞”。〔137 〕②如上所述，立法者在立法過程中也明確認識到，法律雖未明文規定先占制度，但事實上先占始終作為社會生活的習慣規則而廣泛存續，國家也未作禁止；〔138 〕于此情形，其若擬不承認先占規則，即當以法條或于立法材料中明確禁止先占取得所有權之立場。另自常情而斷，立法者亦無冒天下之大不韙、禁止先占之可能。據此，就自由先占規則，立法者僅系未表明態度，〔139 〕故非有意義之沉默，而應屬于明知之法律漏洞；在以立法表明態度前，應認為立法者已向法律適用者授予漏洞填補之權限。

在具體法律適用上，《物權法》第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時起發生效力。”立法者指出，本條系“對事實行為導致物權變動效力的規定”。〔140 〕先占系事實行為之一種。〔141 〕因此，可認為“等事實行為”包含先占在內，因先占行為完成（‘事實行為成就’）取得所有權（‘發生效力’），以本條為裁判依據。方法論上，其雖具解釋之形式，實為法內之續造。〔142 〕

（三）排他先占權與先占之禁止

就無主物自由先占規則之承認，文獻中尚有兩種擔憂：①如何協調先占與土地所有權人、用益物權人之利益關系；〔143 〕②如何避免亂采亂挖，造成自然資源之浪費或生態環境的破壞。〔144 〕此種擔憂，均不無道理，亦應尋求現行法上解決之道。

首先，就先占與土地所有權人、用益物權人利益之協調，筆者認為：①就未設定用益物權之國有土地，應認為土地所有權人負有容忍先占之義務。此系基于《憲法》第9條第2款國家就自然資源“保障合理利用”之義務，自得（類推 〔145 〕）適用于《憲法》第10條所稱之土地，進而對民法上土地國家所有權作合憲性解釋之結果。〔146 〕②就未設定用益物權之集體土地，應認為集體成員具有排他先占權。集體所有權，僅屬于“本集體成員”集體所有，〔147 〕其客體上之利益僅得歸屬于“本集體成員”，〔148 〕此其一也；其次，集體對其土地相關之利益通常均得主張排他權利，不獨以土地本身為限，此與社會一般觀念并不相悖，故得目的性擴張其權能中之“收益”概念（物權法第39條），〔149 〕將無主物之先占包含在內。至于其成員內部之利益分配，諸如某成員發現后系歸其個人所有，抑或歸集體所有等問題，亦得以集體規約作出有拘束力之安排。③若土地上存在用益物權，原則上應認為用益物權人享有排他先占權，〔150 〕但其權利顯無將此種利益歸屬于權利人之目的者除外。前者如土地承包經營權、宅基地使用權；此時，亦應目的性擴張用益物權“收益”權能（物權法第117條）之概念，令其包含排他先占權在內。〔151 〕后者如探礦權、采礦權、取水權、捕撈權、狩獵權等，因其權利目的已限定其所得收取之客體范圍。〔152 〕④排他先占權之意義。無主物之先占，以不侵犯他人排他先占權為要件之一，〔153 〕若未經允許而占有他人排他先占權下之客體，不發生先占之效力（違反《物權法》第30條之“合法”要件）；其構成排他先占權之侵害，排他先占權人得依侵權行為（《侵權責任法》第6條第1款結合第15條第1款第（四）項）、不當得利（《民法通則》第92條）、原物返還請求權（《物權法》第34條）等請求返還，如有損失，亦得主張金錢賠償（《侵權責任法》第6條第1款結合第15條第1款第（六）項、第19條）。〔154 〕

其次，就如何避免自然資源浪費與生態環境破壞，筆者認為：①先占人自應遵守自然資源保護上之法律規定 〔155 〕（尤其是足以構成先占之禁止者），其違反除引發相應刑事、行政、民事責任外，亦因此不發生先占之效力 〔156 〕（違反《物權法》第30條之“合法”要件）。②先占人亦應遵守環境保護之義務（《環境保護法》第6條第1、4款）。其違反除引發相應刑事、行政責任外，尚得發生侵權責任（《環境保護法》第64條），主管機關或物權人自得責令其停止侵害、排除妨礙、恢復原狀等。其先占行為對環境之影響，縱未超出合理限度，從而不具違法性，先占人亦應負有恢復原狀或作適度補償義務。〔157 〕

結 論

綜上所述，經運用法學方法，可得現行法上如下結論：

1.烏木非屬文物、古生物化石，亦非礦產資源、野生植物資源或其他自然資源，亦不構成天然孳息、埋藏物，其系無主物。

2.就無主物，我國習慣法上承認自由先占規則，故無法律漏洞；先占人得因先占而取得烏木所有權（但鑒于我國司法界對習慣法之法源地位尚有爭議，就其適用常持保守態度，故裁判上亦得以《物權法》第30條作為依據）。經立法者考量而未作規定，未必構成“有意義之沉默”，其亦得作為立法者“有意之曖昧”而構成“明知之法律漏洞”，此種情形于我國法上尤為常見。

土地上存有土地承包經營權、宅基地使用權等特定類型之用益物權時，用益物權人享有排他先占權（《物權法》第117條“收益”概念之目的性擴張）。土地上未設定上述特定類型用益物權時，如屬集體土地，集體成員方具有先占權（《物權法》第59條第1款結合第39條“收益”概念之目的性擴張），其成員內部之利益分配，得以集體規約定之；如屬國有土地，國家負有容忍合理自由先占之義務。

先占若侵害他人之排他先占權，或違反先占之禁止，即不能取得其所有權（違反《物權法》第30條之“合法”要件）。

無論自由先占，抑或依先占權之先占，先占人均負有遵守自然資源保護、環境保護法律規定之義務，其違反得引發相應刑事、行政、民事責任，故可據以遏制或避免因先占而導致自然資源或環境之破壞。