中日兩國法治近代化的三元比較

馮玉軍

內容摘要：雖然中日兩國相近的東方文化傳統、相似的國際環境變局和遭遇使得法治近代化過程均表現出與歷史的“決裂”，但對如何建立法治國家，如何解決法律傳統與現代、本土與移植的關系等問題卻有很大分歧，并直接影響了兩國當代法治實踐的進一步發展。因此，選取1860-1910年這50年的時間段，對此期間兩國的法治發展道路及其原因、成效進行比較研究。通過對兩國近代化過程中的法律思想、法律制度和法律實踐三個方面的描述，以思想、制度、實踐三者之間的動態聯系過程為對象，對其進行立體的比較，以求得出一些法治發展的規律。

關鍵詞：法治近代化 法律思想 法律制度 法律實踐

一、引〓〓言

“近代化”作為一個學術術語，我們都已經司空見慣。雖然西方國家與我國對近代化的理解也不盡相同，但從歷史哲學角度看，其精神內核無非是指“近代工業革命顛覆傳統生產方式之后形成的一種西方人類主流精神樣態、價值觀念、知識結構和生活方式”?！? 〕這樣的近代化就中國而言，就是指19世紀中葉到五四運動之間中國社會性質或狀態的變化;就日本而言，近代化除了相近歷史時空下的社會性質的轉變外，更多地涉及其資本主義的發展變化過程。具體到法治近代化而言，就是法律在近代化過程中的形態改變，包括法律思想、法律制度、法律實踐、法律文化等因素的改變。

眾所周知，中日兩國自古以來就有著源遠流長的文化交流史，在法律制度和思想領域也是如此，而且日本法古時受中華法系影響甚深，以借鑒和引入中國法律制度為主。然而到了19世紀中葉至20世紀初時，也即在1860年至1910年這50年的時間里，中日兩國的社會境遇卻發生了截然不同的變化，在法治 〔2 〕方面也呈現出了天壤之別。19世紀中葉以來，西方資本主義迅速發展，國內市場已無法滿足其資本擴張的需要，因此西方列強紛紛把目標鎖定在了亞洲，尤其是中國和日本。于是在19世紀的后半期，中日兩國被西方列強強行拉入了近代化的進程之中，司法主權的喪失更使兩國政治精英們深切體會到法治改革的實用性和重要性。由此在西方列強的堅船利炮之下，中國和日本先后推行了“師夷長技以自強”的維新變法運動，但最終結果卻是大相徑庭：在與傳統守舊勢力的對峙中，中國社會轉型及法治的發展雖然持續半個多世紀，但卻收效甚微，清末法治近代化以失敗而告終;近鄰日本則早在19世紀末就主動開始了對西方先進制度的引進、吸收和融合，在20世紀初時已然步入強國之林，不僅擺脫了淪為殖民地的命運，法治也初步確立并逐步完善，最終成就了法治近代化。

從19世紀中后期至20世紀初，中日兩國的法治制度的轉變和發展迅速而急劇，兩國法律制度的本土化和近代化都呈現出各自不同的特點。雖然兩國相近的東方文化傳統、相似的國際環境變局和遭遇使得法治近代化過程均表現出與歷史的“決裂”，但對如何建立法治國家，如何解決法律傳統與現代、本土與移植的關系等問題卻有很大分歧，并直接影響了兩國當代法治實踐的進一步發展。因此，選取1860—1910年這50年的時間段，對此期間兩國的法治發展道路及其原因、成效進行比較研究，對于認識和解決法治現代化進程中的各種問題具有重要的理論和現實意義。

有關中日兩國法治近代化的闡述和比較，國內早期有黃遵憲、梁啟超、譚嗣同等對于日本之所以強大及其發展狀況的闡述。梁啟超在《〈日本國志〉后序》中就探討了日本強大的原因在于“變法則獨先學校，學校則首重政治，采歐洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起東瀛也”。譚嗣同在《仁學》中提到日本法治成功之因：“日本之勝，則以善仿效西國仁義之師，恪守公法，與君為仇，非與民為敵”。國內當代學者何勤華教授在《中日法律文化近代化之若干比較》一文中從法律文化的角度對中日法律近代化進行了若干比較;艾永明教授則從比較法角度在《清末法制近代化為什么失敗——從中日比較的角度分析》一文中重點探討了與日本相比清末法治近代化失敗的原因;而徐立志研究員也在《中日法制近代化比較研究》一文中對中日兩國法制近代化的異同進行了分析比較。日本學者依田熹家的專著《日中兩國近代化比較研究》較全面的對兩國近代化的原因、環境以及各自的成果進行了比較;今井弘道、鈴木賢等也都對中日兩國法治近代化中的特點進行過分析。此外，美籍華人任達所著《新政革命與日本：中國，1898—1912》一書也涉及清末變法與日本的關系以及相關的比較。

本文即在前人研究的基礎上，通過對兩國近代化過程中的法律思想、法律制度和法律實踐三個方面的描述，以思想、制度、實踐三者之間的動態聯系過程為對象，對其進行立體的比較，以求得出一些法治發展的規律和不同，為東亞法治現代化的進一步確立和完善提供一些拙見。但限于篇幅，不能對兩國整個法治近代化過程進行詳細描述和比較，故只是策略性地選擇了對兩國法治近代化進程及本質形成至關重要的前五十年時間。要想全面了解兩國法治近代化的過程，還應該打通整個歷史階段中細加考察，并立足于兩國法治現狀，才能綜觀其貌。好在人類歷史是延續的，截其片段、溯其源流也能把握其中一些關鍵信息和特征。更為重要的是，當前我國正處在全面推進依法治國、加快建設法治中國的關鍵時刻，回顧一百多年前我國法治近代化起步階段的法律思想、制度演進和實踐發展，并將之同重要鄰國日本平行比較、相互印證，對揭示今日我國法治改革所取得的成就，總結歷史經驗和教訓，有重要的現實意義和理論價值。

二、日本法治的發展

明治維新之前的日本一直處在中國文化的影響之下，法律方面更是如此。大化革新之后日本開始了成文法的制定，《近江令》以及后來頒布的《大寶律令》、《養老律令》是這一時期成文法的代表，它們皆以《唐律》為例而制定。到德川幕府統治時期，日本的法律仍主要受中國的律學、律令學的影響，而儒家思想同日本傳統習慣也逐漸融合，形成了日本獨具特色的儒家法律思想?？梢哉f，日本古代的法律制度充分地借鑒了中國唐朝法律的優長之處，在法律形式上也多采用唐時的律、令、格、式等，受中國封建法律制度的影響甚深。日本著名法學家穗積陳重曾指出：“日本法律屬于中華法族者蓋一千六百年矣，雖自大化革新以后經歷極多巨大之變化，而日本法制之基礎仍屬于中國之道德哲學與崇拜祖宗之習慣及封建制度。” 〔3 〕但日本并非簡單照搬中華法系，而是不斷地同本土法文化相結合，無怪乎有學者言“移植唐律后的日本法與其說是本土化的中國法，不如說是被日本文化徹底改造過的、基于移植中國法的‘發展的本土法’”?！? 〕由此我們也可一窺日本法律發展所具有的獨特的借鑒和融合能力。

然而從1868年的明治維新起，日本開始逐漸擺脫中華法系的影響，向近代西方法律體系邁進。

（一）日本近代的法律思想

1.1868—1888年間日本的法治思想 〔5 〕

明治維新后，日本推翻了幕府統治，結束了“雙重”統治的歷史，實現了各地政權直屬天皇的中央集權的政治體制。此時的日本政府起用了一批具有洞察力的政治家來進行各項改革，努力使得日本趕上西方發達國家，實現國家富強。1868年3月推翻幕府統治后不久，明治政府就頒布了有明顯近代化意向的施政綱領——《五條誓文》，其內容為：（1）廣興會議，萬事決于公論;（2）上下一心，盛行經綸;（3）官武一體，以至庶民，各遂其志，毋使人心倦怠;（4）破除舊來之陋習，一本天地之公道;（5）求知識于世界，大振皇國之基礎。緊接著于1868年4月，明治政府又頒布了《維新政體書》，確立了國家政治制度和政府組織法，確定中央政府的組織形式為“太政官”（國務機構），“天下權力一切歸太政官”，強調政治體制的權力集中?！疤僦畽嗔Ψ至⒎?、行政、司法三權”，采納了西方三權分立的政治法律理念。這些綱領的公布明確表明了明治政府在法律方面的官方立場，統治階層至少在形式上普遍認同了近代西方的法律理念，并決心仿效西方模式進行自上而下的改革，也開始了以繼受西方近代法律為主的法律改革。事隔三年后，明治政府就派出巖倉使節團出使考察歐美，其目的之一便是“視察歐美各洲最開化昌盛之國體與各種法律規章等，是否適于實際事物之處理，探求公法中適宜之良法，調查施之于我國國民之方略”?！? 〕

與上述官方目標相一致，這一時期法律思想方面主要表現為對于西方法學思想和法學學科的學習和介紹。此外幕府統治末期日本儒家思想 〔7 〕由于西洋學、尊王論的興起而淡化也為西方法律思想的引入提供了良好的軟環境。其中自然法學、法律進化論、法社會學等一些分支學科都被引入日本。自然法方面，日本最早受到荷蘭法的影響較深。除了早期《萬國公法》一書中介紹了格勞秀斯的自然法思想以外，荷蘭法學家維瑟林的《自然法略》和保阿索那特的《自然法講義》兩本書更是將自然法的思想較為系統地引入了日本?！? 〕以穗積陳重和加藤弘之為代表的法律進化論者，介紹了達爾文的進化論，并將其應用于法律領域，提出“優法存，劣法亡”的學說。〔9 〕法社會學方面，穗積陳重于1886年進行了一些法社會學的課題研究，取得了一些初步的成果，而法社會學的系統化研究，包括馬克思主義法學理論的引入，則是在第一次世界大戰之后?！?0 〕這些法律思想的引入和研究，為明治維新后期的近代法治體系的確立奠定了重要的思想理論基礎，同時也促進了民主、自由理念在日本的傳播，在思想上間接地促進了自由民權運動的開展和近代議會制度的確立，具有許多民主思想的精華，如天皇法人說的確立，在限制皇權和政府權力方面都起到了積極作用。但是也出現了一些國家主義學說，成為后為日本法西斯主義擴張的理論工具。〔11 〕

然而日本民間對于近代西方法律理念的接受并非一帆風順，而是經歷了由激烈反對到逐步參與的轉變。有資料統計，從1868年到1878年，即明治維新最初的十年間，日本至少爆發了190起農民起義?！?2 〕農民們對于建立學校、征兵制、使用陽歷、限制佛教等措施都表示了強烈的反對，因為這些措施改變了他們歷來的生活方式。這也表明傳統與改革的沖突已然初顯端倪。這期間由于明六社發起的“啟蒙運動”以及自由民權運動的開展，近代憲政以及法治思想開始被民眾所接受。早期的“東洋道德、西洋技術”的哲學觀也被逐漸摒棄，代之以西村茂樹以及福澤諭吉等人先以制度和文明進行改革的哲學觀。〔13 〕這一改觀也對西方法律思想的深入人心起到了促進作用。

2.1889年之后的法律思想

1889年以后，日本以憲法的制定頒布為標志開始了大規模的法典編纂活動。這一階段法律思想更多地以沖突的形式出現，并是西方法律理念同日本法律傳統的“第一次碰撞”。以憲法為例，西方憲法思想中的自由、平等的觀念要求建立近代法治國家必須廢除等級制度，完成“由身份到契約”的角色轉變。然而日本的等級身份制度恰恰是家庭組織的基本制度。一家之中，由家父一人做主;一國之中，則由天皇作為國父而對全民做主。這種等級觀念已然深深地根植于日本傳統之中，而這一制度的廢除與否，直接關系到國家憲政體制的形式。英國哲學家斯賓塞對此有頗為精到的認識，他指出：“日本在其傳統習俗中有一個無以倫比的、國民福利的基礎，應當加以維護、培育……對長輩的傳統義務，尤其是對天皇的傳統義務，是日本的一大優點……日本將在‘長輩’的領導下穩步前進，并可克服很多個人主義國家中無法避免的種種困難”?！?4 〕日本政府在派出使節團至歐美國家考察以后，經過謹慎的考慮認為應當以西方憲政思想為指導，建立與自身傳統相一致的憲政體制，因此采用了德國模式，保留了天皇制度，最終確立了日本的君主立憲政體。

在其他部門法的制定中也處處體現了西方法律思想同日本傳統法律理念的沖突。然而日本民族獨有的文化特性使得其既能夠對西方法律加以借鑒和改造，又能對之進行相應的本土化，從而在1899年完成了各個部門法典的制定和修改，形成了近代意義上的法律體系，為日本的近代化提供了制度保障?？梢哉f，法律移植與本土化的思想一直貫穿于日本法治近代化過程。

（二）日本近代的法律制度

日本近代法律制度的確立主要體現為各個部門法的頒布和實施。日本近代法律制度的確立呈現出以下幾個特點：

第一，時間跨度小。〔15 〕從表1中所示來看，日本近代六法體系的建立大致經歷了16年時間，即使算至1911年，也只有不到30年時間，可謂是急劇而迅速。西方世界自古希臘以來經中世紀改革以及近代發展完善的法律制度，歷經風霜，然而在日本卻只用16年便建立起與之法理、形式相一致的法律制度。從這一方面可以看出日本進行法律改革的力度之大，同時也從一定程度上暗含著急進主義的傾向。

第二，從實施情況來看，有50%的法典經過修改。除憲法、法院組織法和訴訟法以外，民法、商法和刑法都經歷了修改，其中商法甚至經歷了兩次修改。究其原因，一是由于明治政府對于法治近代化的關注，在立法過程中予以充分的討論;二是由于注重同自身傳統和習慣的結合，重視法律同現實情境的一致，民法甚至在草案制定出之后由于條文被認為不適合國情而未被通過，導致其延期實施，直至1898年7月重修后才得以實行。

第三，從借鑒國或來源國來看，雖然刑、民、商三法先取法法國，后取法德國，但可以說最終全部都是借鑒德國模式。這是因為一方面日本在政治體制上是效仿德國建立的君主立憲制政體，因此在1889年《大日本帝國憲法》頒布之后，部門法也都隨著憲法的實施而加以修改或完善，以德國模式為主;另一方面制定者在立法過程中發現法國模式與本國實際不相符合，故最終“棄法投德”。

此外在法學教育方面，日本政府為了加強與西方法學領域的溝通學習，聘請了法、德等國家的法學家赴日講學，開辦學校、建立研究機構。同時，日本固有的教育制度，即“普及提高能力型”教育，〔16 〕也為法學的傳播起到了積極作用，選就了大批法律專業人才。但由于日本法律制度的確立過快而缺乏相應的民主、人權基礎，因此雖然確立了訴訟制度，但律師制度并不發達，陪審制度也可以說沒有建立，使得日本的訴訟完全掌握在法官手中，〔17 〕缺乏近代意義的“兩造”平衡的訴訟保障機制。

（三）日本近代的法律實踐

日本法律實踐經過了不斷的摸索，最終才于1899年確立近代意義上的“六法”體系。在明治初期的立法實踐中，充滿了對外國法與本國傳統融合的思想碰撞和現實沖突。明治初期日本主要是參照法國法來制定法律，這主要考慮了以下兩個因素：一是經濟的發展使得社會制度發生變革，亟需新的法律規范來滿足社會要求;二是法國法作為大陸法系的代表，必然引起熱衷于建立大陸法系模式的日本的注意。鑒于此，日本在明治初期以法國法為藍本起草制定了《刑法典》、《民法典》。但由于這些法典太過于法國化，有的甚至是直接翻譯照搬其法條原文，嚴重脫離了日本的實際和傳統，因而遭到了激烈的反對。以民法為例，穗積八束以日本傳統價值為基礎，批評上述民法典的基本精神有違“我國固有之美風、人情”，并呼吁“諸君不可放棄作為日本帝國臣民之觀念”。〔18 〕因此，這些法典不得不在明治后期進行相應的修改。

以《明治憲法》的頒布為標志，日本開始向德國法學習，并開始以德國法為藍本對已有的法律進行修改，制定新法。這是由于明治政府在派員到歐洲考察后，認為德國的政治和意識形態都與日本有著頗多的相似之處，二者的資產階級革命均不徹底，都保留有大量的封建殘余;且普魯士的國王（君主）絕對主權的制度同日本政府意圖確立的天皇制度相符合。因此，其以普魯士憲法為藍本，首先制定頒布了這部《明治憲法》。緊隨其后，1890年日本政府廢除《治罪法》，以德國刑事訴訟法為藍本制定《刑事訴訟法典》，并于當年頒布施行;1893年以德國民法為藍本，根據日本的實際情況制定了新民法，于1898年施行;1899年對商法進行了修改，制定了新商法于當年頒布施行;1901年以德國刑法為藍本制定了新刑法草案，于1907年頒布施行。

這些法律實踐活動，從實際層面體現出了日本近代法治急劇變革過程中西方法治理念與日本實際法治狀況和傳統價值觀念的沖突。這些情況說明，日本“長期以來以儒家文化為背景的法律觀念難以承受以自由主義為基礎的西方法律文化的沖擊”。〔19 〕因此，西方的法律制度和理念在侵略性地進入日本后，也并不一定就能產生與其來源地相同的效果。日本正是在充分認識和肯定其自身法治傳統的前提下，積極地學習借鑒西方法律制度和觀念，在實踐中注意與自身的傳統相結合，從而最終實現了其法治的近代化。當然，日本的法治近代化并不能說是徹底的和完全成功的，如仍保留了等級制度，在法治理念上也沒有完全實現近代意義上的“法治國”，但是其以主體身份對西方法治的選擇和繼受的做法卻極具啟發意義。

三、中國法治的發展

中華法系作為古代一大法系，曾經孕含了中國燦爛的法律制度和法律文化。中華法系的法律思想和體制產生于夏商周時期，在春秋戰國時日趨體系化，至秦漢時期整套法律制度和法律思想趨于成熟，至唐時發展到高峰，直至清末的法律近代化變革才退出歷史舞臺。在這五千多年的時間里，形成了以儒家文化為背景的獨特的中華法制，對世界特別是東亞國家產生了許多輻射效應，可謂是影響深遠。以《法經》、《唐律》、《唐六典》等法典為代表的法律制度，對封建社會的發展和穩定起到了積極的作用。其間，禮法結合、德主刑輔的法制觀念成為了中華法系的中心思想，律令學也成為獨具中國特色的法學。然而正如德國法學家耶林所言：“法只有通過與自己的過去決裂才能使自己變得年輕?！?〔20 〕西方列強的入侵雖然給整個民族帶來了深重的災難，但也打破了中華法系所締造的社會秩序，無形中給中國法提供了一次“決裂”的契機。從此，中華法系分崩離析，中國法治的近代化也在“陣痛”中拉開了序幕。

（一）中國近代的法律思想

1.“新政改革上諭”以前的法律思想 〔21 〕

清朝末期統治者腐敗無能，國力日漸衰落，西方列強更是覬覦中國豐富的資源和廣大的市場。1840年鴉片戰爭后，中國開始淪為半殖民地半封建社會，民眾生活在封建地主階級和帝國主義的雙重壓迫之下，境況苦不堪言。龔自珍曾說，當時“山中之民有大音聲起，天地為之鐘鼓，神人為之波濤”，〔22 〕表明了當時民眾的反抗情緒之激烈。然而鴉片戰爭也使得中國打破了閉關鎖國的狀態，一些愛國的有志之士也開始了解接觸西方的技術和社會制度，成為推動國內變法改革的一股動力。19世紀60年代開始的洋務運動以及19世紀末的戊戌變法，促進了近代西方法治理念的傳播。

洋務運動從19世紀60年代開始至90年代中期結束，是一場由清政府內部發起的以富國強兵為目的，以引進西方軍事和科學技術為主，兼介紹和傳播西方近代文明的自救自強運動。該運動以“中學為體，西學為用”的“體用論”為指導思想，大量翻譯和介紹了西方近代法律思想。“體用論”的內涵即“以中國之倫常名教為原本，輔以諸國富強之術”?！?3 〕這一思想認為，倫常明教乃是封建統治得以維系的根基，必須加以鞏固;而西方諸國的技術則可以擇而用之以發展自身，富國強兵。在這種思想的主導下，洋務派最突出的貢獻就在于通過培養近代法律人才推動了對西方法律名著的翻譯從而促進了近代西方法律思想的傳播。洋務派設立同文館培養各種外語人才，同時也翻譯了大批的外國著作，如《公法會通》、《公法千章》等，其培養的法律人才也在翻譯領域成績卓著，如嚴復所翻譯的《天演論》、《原富》、《法意》等著作，對傳播近代資產階級進化論和天賦人權學說起到了重大作用，梁啟超給予了高度評價，稱其為“西洋留學生與本國思想界發生關系者，復其首也”?！?4 〕此外由于收回治外法權以及外交形勢的需要，國際法得到了較快的發展，張之洞甚至把其列為“洋務五學”之一，同文館、廣方言館等學堂均將國際公法設為主要課程。對國際法的重視推動了主權國家和平等觀念的傳播及其運用，普丹大沽口事件的成功處理便是一例?！?5 〕

洋務運動終由于其局限性而于19世紀90年代告終，甲午戰爭的失敗使得學術界將視角重新轉移到了制度領域，即“始則工藝，次則政制”?！?6 〕維新變法便是在這種背景下開始的。維新派創辦大批的報紙刊物為陣地，通過《時務報》、《國聞報》等翻譯了大量的介紹西方法律思想和制度的書籍。梁啟超、康有為等維新派領袖同時還主張從政治、法制上的根本變革，批判了“祖宗之法不可變”的思想。嚴復也以其譯著《天演論》為基礎，以“優勝劣汰”的社會進化論為依據，認為中國若再不變革則會被淘汰而致亡國滅種。其中康有為更是提出了“變本”理論，認為應當從整體上，從政治制度上進行“變本”，而這里“本”就是指“立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權鼎立之制”。〔27 〕維新派正是以“必變”、“變本”理念為核心，通過官方發布的一系列包括法制變革在內的詔書和自身的學術刊物兩種方式，使得近代西方法治、民主、憲政的思想和理念得到了廣泛的傳播，出現了“家家言時務，人人談西學” 〔28 〕的景象。

2.預備仿行立憲之后的法律理念

1901年慈禧的變法上諭頒布后，便開始了法制變革。1903年清廷設立修定法律館，任命沈家本、伍廷芳為法律修訂大臣。1905年清廷派五大臣出洋考察國外憲政制度，認為立憲對于清廷維護其統治有利而無害，于1906年由光緒帝發布預備立憲的上諭。此時的官方法律立場表現為，法制改革僅僅在形式上進行即可，不能危及皇朝統治。此后，中國開始了其法律的近代化變革，這一時期對于前述階段的法律思想之學習開始進入實踐階段。在修律實踐中，“參考古今，博輯中外”為修律的指導思想，這也成為了清末法律的主導思想。如前所述，中體西用的思想根深蒂固，而且這種思想同清廷統治者妄想保住其皇朝統治之根基的企圖相一致，使得沈家本等人在修律過程中不得不妥協于禮教派，在具有近代法制特色的法典中保留了封建殘余。然而西方法律思想在中國的傳播，從開始就一直以地主階級和資產階級的上層知識分子為主導，而且由于中國教育制度的不完善，受教育程度較低，也使得其缺乏民眾基礎。

（二）中國近代的法律制度

在清末變法修律之前，中國的法律制度仍屬于封建法律體系，儒法結合，諸法合體，以《大清律例》為基本的法律規范來調整社會關系。然而1840年鴉片戰爭之后，西方列強取得了在中國的領事裁判權，使得中國喪失了司法主權。這使得清政府不得不結合現狀對自身的法制體系進行一定程度的變革。但由于清末新政后所起草或頒布的法律尚未來得及形成制度就失去了國家強制力的后盾，因此筆者認為，除了在商事和外交制度方面形成一定的近代法律制度外，其他部門法方面仍是傳統的中華法系內容，只不過根據時局有些許變動而已。

由于西方列強的入侵，清政府不得不改變原有的外交政策，轉而開始學習國際法，以期在對外交涉中盡可能地維護自身利益。洋務派的弈、張之洞等都非常重視國際法等“公法”的學習，因為這樣可以避免西方各國在同中國進行談判時“恒以意要挾”的狀況?！?9 〕此外，由于帝國主義的入侵和清政府反抗無力且持續腐敗無能，竟伙同西方列強剝削國民，國內的各種反抗勢力日增。因此，清政府在刑事案件上加重了處罰力度。就地正法制度便是一個典型的例子。這一制度是為了鎮壓太平天國運動而由咸豐帝于1853年詔旨頒布的。它授權各地各級地方官一旦抓獲土匪，就地正法，“格殺勿論”?！?0 〕這一制度一直未予廢除，被用于打壓各種反抗斗爭，成為清廷的一根“救命稻草”。

在民商事制度方面，19世紀60年代洋務運動的開展，中國開始了資本主義經濟的發展，因此用來規范商業行為的法律就顯得十分必要。洋務運動時期開辦了眾多的工廠、商行，然而清朝舊律中并無此項相關規定，只能比照陳舊的京城錢鋪治罪章程處罰虛設公司的詐騙者，而不能主動給予行業規范。〔31 〕資本主義工商業在這樣的法制環境下也很難有所發展。這一時期的民族工商業主要由官方扶持，比如大實業資本家張謇即是受時任兩廣總督的張之洞委托，在江蘇開辦紗廠。〔32 〕可見，此一時期的民商事行為主要是為了響應官方的洋務運動，以官督辦的形式開辦企業。張之洞稱要“利權分離”，即企業不享有任何經營活動權利，這些“權”必須掌握在統治者即官方手中?！?3 〕因此，雖無相關的法律制度規定，但由于官方權力的介入，資本集中速度也隨之加快，倒也出現了資本主義經濟一定程度的發展。后至1903年商部制定了《商人通例》和《公司律》，于1904年定名為《欽定大清商律》頒布施行，同時清政府還頒行了一系列的有關鼓勵商業活動的法規，如1904年頒行的《公司注冊試辦章程》、1906年頒行的《破產律》等。雖然這些法律法規在清政府最后的五年里并未發揮大的作用，但卻為后來中華民國時期民商事制度的確立作好了必要的鋪墊。

至于訴訟制度和審判制度，變法改革前一直沿用舊律中的相關制度。但是列強治外法權的取得，在一定程度上促進了律師制度的發展。由于封建法制的歷史沉淀，無訟、厭訟的觀念很難在短時間內有所改變，直到1906年擬定了《大清刑事民事訴訟法》，才將近代的訴訟制度以法律檔的方式予以確定。然而這部法律還未來得及實踐，清朝便告滅亡，直到中華民國建立以后，才建立了較為完整的近代訴訟制度。審判制度也大體相同，一直以來都是行政司法不分。至1906年開始司法改革，才建立了近代意義上的審判體系，并改進了警察和監獄制度。

（三）中國近代的法律實踐

在對西方法治思想和法律制度進行學習和傳播的前提下，近代中國開始了對于這些法治理念的實踐。太平天國運動也可以說是對于西方宗教和法律思想的一個形式激烈的實踐運動。從19世紀60年代開始，洋務運動的開展也使得西方的科學技術和法律制度進入了實踐層面。曾國藩、李鴻章、張之洞等洋務官員在同西方列強的交涉中不斷學習和實踐國際法的相關原則，同時還對于西方的商業制度予以鼓勵，從一定程度上突破了儒家“輕利”的思想理念，促進了近代資本主義經濟和民族工業的發展。1898年，康有為、梁啟超等維新派的代表上書光緒帝（史稱“公車上書”），陳請開啟變法，建立君主立憲政體，以圖國家之富強。這是清末對于憲政思想的一次重大嘗試。上書受到了光緒帝的賞識，意欲采納意見并開始改革。但是由于憲政思想中所包含的自由、平等理念，以及變法所要求的廢除科舉的提議觸動了以慈禧太后為首的封建頑固派的根本利益，最后這次變法遭到了血腥鎮壓。這次變法可以說是西方憲政思想在中國的第一次大膽的實踐，因而在傳播西方憲政思想上也起到了巨大的推動作用。

就在戊戌變法后的第三年，即1901年，迫于各方壓力的慈禧太后發出變法上諭，清朝官方才正式開始了對西方法律理念的實踐。1903年清政府成立法律修定館，任命沈家本、伍廷芳等為修定法律大臣，開始了修律之實踐，具體如表2所示。

表2〓中國近代立法實踐情況表 〔34 〕

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從表2可以看出，實施新政后的立法實踐有如下幾個特點：

第一，時間極短。新政立法實踐只經歷了從1908年至1911年短短三年的時間，即使以“新政上諭”發布為起點至1911年《改定大清商律草案》的出臺也只不過十年時間。這當然與1911年的辛亥革命不無關系，但更多的是由于這次新政變法的發起者們只注重在形式上進行近代化，只求法律之形，而輕視法律的實施。但這三年不但使中國法律從孤立的發展到與世界接觸，而且為其近代轉型奠定了基礎。

第二，從法律的實行狀態來看，六個部門法中有四部法律是只公布了草案而未頒布實施，只有《欽定憲法大綱》和《大清新刑律》得以頒布實行。原因在于：一是新政時期社會環境動蕩不安，最終爆發了辛亥革命使清政府滅亡，大部分法律均來不及頒布實施;二是由于清政府新政立法目的狹隘，為的是維護其封建統治，最終使得這次立法成為封建傳統與近代西方先進立法技術的奇怪混合，〔35 〕且所立之法與當時中國的社會情境也不相符，即使能夠頒行也會出現法令不行的局面。

第三，從修定情況來看，均經過了長期的甚至可以說是曲折的過程。此次立法的主導思想即“博輯古今，匯通中外”，如沈家本所說的“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”?！?6 〕以刑法為例，1905年和1907年分別對《大清律例》進行修改，至1910年公布了《大清現行刑律》以為過渡。1911年1月25日公布了《大清新刑律》，是為中國第一部近代意義上的專門刑法典。這次刑律的修定，由于充滿了西方法律思想和制度理念與中國傳統法律文化的沖突而使得其歷經曲折。這集中體現在修律過程中出現的“禮法之爭”中。以沈家本等為代表的法理派與以張之洞為代表的禮教派展開了激烈的爭論。爭論的焦點集中在如何解決法律與道德的關系問題上，亦即對于“綱常名教”在刑法上的約束力問題。禮教派認為，關乎綱常倫理之規條不可廢，仍應由刑律調整規范以維護傳統的倫常教義。而法理派則認為，這些內容刑律中不應體現或不用立專條規定之，由道德規范自律即可。由此而引發的爭論是在中國封建社會末期法律實踐中必然經歷的過程。這是中國傳統法律文化與西方法律制度之間的較量，雖然法理派在制定法律過程中并未絕對放棄禮教，而是匯通中西，然而由于統治階級的百般反對，最終法理派作出了讓步，在《大清新刑律后》附了《暫行章程五條》，對于違反綱常倫理的行為作了特別規定。可以說，這部近代意義的專門刑法典，經過了五年多時間的修改、起草和討論，最終仍然以法理派妥協的方式而結束。這一方面說明中國近代法治改革所遇到的阻力之大，另一方面也說明中國法治近代化過程已然擺脫“中體西用”而轉向“西學中用”。

第四，從借鑒國來看，中國法治近代化所參照的是大陸法系國家，主要是德國和日本，并以日本為主。總的說來，晚清早期法律主要受英美法系影響，尤其以國際公法為主，但新政立法的實踐卻以大陸法系國家為模型，且以日本為主。從《欽定憲法大綱》與《大日本帝國憲法》的部分內容的比較也可以看出這種傾向。

表3〓中日近代憲法君權內容比較 〔37 〕

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由表3可以看到，《欽定憲法大綱》與日本1889年憲法中關于君主權力的規定如出一轍，可以說日本1889憲法就是《欽定憲法大綱》的藍本。更有甚者，《欽定憲法大綱》中規定的皇帝權力要更大。在其他部門法的立法實踐當中，日本學者也受清政府委托而參與到立法當中并發揮了重要作用。〔38 〕這些都說明，新政立法實踐主要依照近鄰日本建立自己的法律體系。

此外，司法制度方面首先進行了司法行政改革，改刑部為法部，專職全國司法行政事務，不承擔任何審判職能，地方設提法使司職地方司法行政工作，將行政與司法審判分離;其次在審判機構上，改大理寺為大理院，為全國最高審判機關，地方設高等、地方、初級審判廳，建立起一套審判機構體系;再次，設立警察機構和改良監獄制度;最后，改革訴訟制度，引進了西方一些近現代訴訟制度，包括四級三審制、律師、辯護制度等。

然而，清末法治近代化的種種改革，往往流于形式，并未在真正的實踐意義上加以運用。因此這些改革也并未在中國建立起完全意義上的近代法治體系。當然，這里也有辛亥革命爆發的客觀原因。但是，完全作為受體的中國法律制度并沒有在傳統和西方近代法律文化之間找到一個結合點，而僅僅停留在了法律技術層面。清政府的封建、腐敗和頑固，使得這次法律近代化變革幾乎失敗。但我們仍應看到，這次法治變革使得中國人的法律意識開始覺醒，更重要的是打破了幾千年來“華夷”觀念的束縛，使中國法律開始與世界銜接，也為中國法律的近代化轉型奠定了必要的基礎。

四、中日法治近代化50年之比較

通過上述對于中日兩國在近代50年間法治近代化過程的大體描述，我們可以看到其間兩者異同共存，各具特色。雖然中日兩國都是“后發型”法治國家，但在短短的半個世紀內，兩國的法治狀況卻走向了兩個相反的結果。日本在這期間建立起了其較為完整的近代化法治，而清朝卻在行將覆滅時才開始著手建立近代法治體系，且最終以失敗而告終。究其原因，我們可以從兩者的比較中窺見一二。

（一）中日法治近代化的相同點

中日兩國一衣帶水，也有著悠久的文化交流史，因此在法治近代化上存在著一些共同之處，主要表現在：

第一，兩國法治改革的哲學基礎相似。兩國在法治近代化的歷程當中，都在很短的時間內建立起了近代法律體系，從兩者的法律思想的發展可以看出，兩者在哲學上都受到西方中心主義的影響。西方中心主義認為，西方化的近、現代化發展路線才是人類社會進步的最理想途徑。經過文藝復興、宗教改革和羅馬法復興三大運動洗禮的西方近現代文明取得了人文主義的勝利，人的自由、人的權利從此被解放，西方法治也在這種背景下不斷發展完善，并為其現代化奠定了重要的思想基礎。進入19世紀中后期的西方社會，在社會進化論和“堅船利炮”的武力相結合之下，開始了對東方的殖民遠征。這個過程不但是尋求經濟資源的過程，更是西方社會藉以輸出其價值觀，進行文化侵略的過程。

在這一過程中，西方中心主義以哲學觀的形式入侵，〔39 〕無形之中也影響到了其侵入國日本和中國，而且對日本的影響更深。日本經過1873年至1875年的“啟蒙運動”，“脫亞入歐”的理念深入人心。其中更以有“日本伏爾泰”之稱的福澤諭吉為代表。福澤諭吉在其《文明論概略》中指出，歐洲和美國的文明已經達到了文明開化的境界，是“以現在人類的智慧所能達到的最高程度”，〔40 〕日本應該在追求這種文明模式的基礎上繼續前進。此后其于1885年發表于《時事新報》上的《脫亞論》一文，則更顯示出西方中心主義的影響。在該文中，他毫不掩飾地指出，日本應當因為被西方國家視為同中國、朝鮮為同一文明等次而感到恥辱，并將中朝稱為“壞朋友”;在對待西洋文明的態度上認為“莫不如與時俱進，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品嘗文明的苦樂，除此之外別無選擇”;他還進一步提出，“國內無論朝野，一切都采用西洋近代文明……其關鍵所在，唯‘脫亞’二字”?！?1 〕從中可以看出，作為明治維新時期的思想家，福澤諭吉的理論中處處透著西方中心主義傾向。此外從“啟蒙運動”中各思想家的思想性格來看，有學者認為日本的“啟蒙運動”與歐洲相比“更多地汲取了19世紀歐美功利主義、實證主義和社會達爾文主義” 〔42 〕也不無道理，從本文前述日本法治近代化的時間和內容中也可以看出這幾種哲學觀的影響。

中國雖然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主義的影響。從19世紀60年代的洋務運動開始，清政府著重以西方工業文明為榜樣，進行一系列的改革。然甲午戰爭的失敗使中國認識到，只靠“西用”并不足以使國家強大，近鄰日本以武力形式給中國上了“慘痛”的一課。奕在甲午戰敗后指出：“中國之敗，全由不西化之故……” 〔43 〕此后中國更是以日本為榜樣，開始從制度上尋求西方化。但在西方中心論的影響下，中國的近代化也受到實用主義哲學觀的影響。張之洞在其著名的《勸學篇》中指出了游學日本的原因：“一、路近省費，可多遣。一、去華近，易考察。一、東文近于中文，易通曉。一、西學甚繁，凡西學不切要者東人已刪節而酌改之。中、東情勢風俗相近，易仿行，事半功倍，無過于此?！?〔44 〕從中可以看出，學習日本便可繞過繁復的西學，直接學習由日本改造過的學問，直接說就是“省錢省事”。從心理上來看，中國從“華夷”思想中掙脫出來，以弱者身份開始融入世界大環境中，這種前后的心理落差也使得其在仿效西方的同時采取急進主義態度，即從“從儒家理想主義的態度到實用主義態度的變化”。〔45 〕

第二，兩國的法治改革的動因相同，都是在西方列強的壓迫之下被動的開始法治變革。日本在1853年培里艦隊入侵浦賀港后，先后與西方列強簽定了《友好通商條約》，并且由于列強治外法權的取得而使得其司法獨立權喪失。明治維新開始后政府同西方各國交涉要求修改或廢除這些不平等條約，但西方列強要求修改條約必須以日本實行西方立法為前提。因此日本政府就把取消不平等條約和收回治外法權提上議事日程，開始積極進行法律修訂和法典編纂。

無獨有偶。中國在1840年鴉片戰爭后喪失了司法主權，且陷入半殖民地的狀態。治外法權的存在嚴重地損害了清政府的切身利益。1902年，張之洞與英、日、美、葡四國修訂商約時，四國表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放棄該治外法權。清廷因此下詔改革法律制度，曰：“現在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理等因，欽此。” 〔46 〕從此中國在官方的支持下開始了大規模的法典編纂活動。

第三，兩國法律改革的路徑都依賴西方，都通過大規模移植西方法律制度，以構建西方標準的近代資產階級法律體系為目標。日本在明治維新期間派出使團到歐美各國考察，前期以法國法為模板進行法典編纂和修訂，后期以德國法為藍本，對其前期頒行和修訂的法律重新進行修改和充實。清政府在“匯通中外”修律思想的主導下，參照和模仿日、德等國家的法律制度和立法技術進行法典的編纂和修訂。此外，中日兩國都在法典編纂前期大量翻譯和介紹西方法律書籍，傳播西方法律思想，聘請西方法學專家參與講學和法典的起草工作。

第四，兩國最終都未建立起真正的近代法治國家，法律中都不同程度地保留有封建殘余。日本的《明治憲法》中仍然保留了強調君主權力的條款，其民法中的家庭法也規定了夫權和戶主身份繼承的封建制度，刑法中保留了反對皇室罪的條款。而中國的《欽定憲法大綱》中仍然強調皇帝至高無上之地位，稱“大清皇帝統治大清帝國，萬世一系，永永尊戴”，僅將臣民權利義務作為附錄放置于憲法之中;刑法中仍保留了維護封建禮教制度的條款，如尊親屬犯不適用正當防衛、無夫奸等罪。

（二）中日法治近代化之不同點

在兩國法律近代化的50年間，盡管在引進西方法律思想和理念方面存在著諸多的相同和相似之處，然而仍有很大的不同，其表現在：

1.中日法治近代化之法律思想比較

（1）兩者的文化傳統不同。日本在明治維新前的封建法律制度基本上是沿襲中國唐代的法律制度，同中華法系有母法子法之密切關系。然而日本又一直尋找著自身發展的道路。其自古就有著善于移植外來文化并將之與本民族融合的本領，更是有學者將其文化特征描述為“洋蔥頭文化”，〔47 〕因此其對于外來的法律制度能夠很快地進入“角色”。此外，由于日本一直未處于亞洲文化中心位置，因此其能夠正視外來文化之優劣，理性選擇，選善從之。而中國則不同，中國有著悠久的歷史和傳統文化，且一直處在“華夷”思想的籠罩之下，在冊封朝貢制度中一直處在中心位置。因此，其“天朝大國”之形象在中國統治者思想里已根深蒂固，對于外來文化一直是不屑的態度，因此對于移植和融合外來法律制度就較日本少了一些理性因素。由于存在著這樣不同的法律傳統，因此日本在明治維新時期能夠很快地學習移植西方整套的法律制度，并成功地與自身的傳統相適應。而中國則在日本明治維新開始23年后才被迫決定進行法律改革，而處于被西方列強壓迫的半殖民地半封建社會的現實也增加了這次改革流產的可能性。

（2）兩者變法的目的不同。日本在近代化改革中，由開明的資產階級掌握了政權，并且能在擁護天皇制的前提下，大膽開展各項法律改革，除故布新?！八麄兏緵]有把自己的任務看成是意識形態的革命，而是當作一項事業。他們心中的目標就是要使日本成為世界上一個舉足輕重的強國……” 〔48 〕這表明，日本明治維新時期官方的法律改革目的很明確，而且這種目的同對封建勢力實行“恩威并施”的手段相結合，得到了上下民眾一致的支持，終于在1889年頒布了憲法，開始法律近代化的實踐過程。而中國的法治近代化，是由封建階級發起并主導的，他們變法的目的在于維護其岌岌可危的封建皇朝統治。慈禧在1901年發布的變法上諭中稱：“法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張”，要求各個官員“各就現在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國故，吏治民生，學校科舉……各舉所知，各抒己見，通限兩個月，詳悉條議以聞?！?〔49 〕上諭要求各個官員對于關乎國家存亡的各個方面參習西方，積極進言，然而在之后的法律改革中卻只要求建立形式上的近代法律體系即可，只要能維護其封建統治集團的利益，實質上法律是否符合近代中國的實際情況，是否能夠發揮其作用則在所不問，頗有些“得過且過”之意。

（3）法律思想在民眾間傳播、深入的程度不同。明治維新之前有關西方國家科技和制度的知識就已傳入日本，但主要以技術為主。明治維新之后，明治政府認識到應當從制度層面進行改革，使人們的思想觀念跟上西方國家的先進理念，也即福澤諭吉所說的“先難后易”，先制度再輔以技術，才能夠使國家繁榮富強。為此，日本大量引進和介紹歐美各國的法律思想，而這種思想又通過日本的“啟蒙運動”和自由民權運動得到了傳播。1889年憲法頒布之前的私擬憲法運動中，各個集團派別甚至有的民眾個人都擬定了憲法草案，如當時日本東京府下屬的山村五日市農民的民權學習會也草擬了《五日市草案》?！?0 〕這些說明，關于國家國體形式的憲政問題已經廣泛地深入到了民眾當中。此外，前文提及的日本“普及提高型”教育模式也為其民眾接受和學習西方法律思想提供了必要的前提，有數據統計顯示，至19世紀末期20世紀初時，日本已經變成了亞洲公民受教育程度最高的國家，公民中的讀寫率達到了95%?！?1 〕

而中國的情形則大相徑庭。從19世紀60年代開始，中國在向西方學習方面，主要由洋務派主導，且重點放在西方先進的軍事和科技方面，制度層面也就是對與其切身利益相關的“公法”（國際法）有所重視。這個時期對西方法律思想的傳播任務，主要是靠一些資產階級改良派的知識分子來承擔。1898年的戊戌變法失敗，還使得民眾看到了以西法改革清國之企圖的悲慘下場，更是對這種思想避之而不及。況且，中國的教育模式以科舉制度為依托，一般的民眾根本無法受到基本的本國文化教育，更別提學習西方的法律思想了。梁啟超所記載的一組數據也可以清楚地說明兩國民眾對于西方法律思想的態度。其記載江南制造局從1865年左右開始譯印有關西學的書籍，到甲午戰爭時整整30年，前后只售出15000本;而日本的福澤諭吉在明治初期所刊印的有關西方文化的書，銷路極佳，其中有一本在1866年出版之后，立刻就銷售75萬冊?！?2 〕

2.中日法治近代化之法律制度比較

（1）近代法律制度確立的經濟環境之比較

日本在明治維新之前，各藩就對于西方技術有所引進，資本主義經濟萌芽已經出現。明治維新之后，由于結束了之前的幕府、天皇的二元統治結構，大權統歸于天皇，國家權力上實現了統一，以此為基礎逐漸形成了國內統一市場。在這個經濟基礎下，資本原始積累加速，與西方各國的貿易交往也日趨頻繁。而中國則不同，中國雖然自古以來形成了一元制的中央集權的統一國家形式，然而正是這種集權模式，使得中央與地方容易脫節。清朝末期，對太平天國等反封建革命的鎮壓又使得一些地方勢力（如曾國藩的湘派）強大起來，反而造成了地方割據的局面，沒有形成一個國內統一的市場。因此，雖然當時中國的商品生產和流通水平（如江浙、廣東一帶）與日本相差無幾，但是沒有統一市場便阻礙了資本主義經濟發展的速度，從而使法律制度的確立缺乏相應的經濟基礎，所以清末建立在封建主義經濟基礎之上的近代資產階級特色的法律體系，必然會失去生命力。

（2）近代法律制度確立的政治環境之比較

日本明治維新后，資產階級掌權派立即開始引進和學習西方的法律制度，官方立場堅定明確要“求知識于世界”。廣開言路使得政府內部、民眾之間對于國家形式的討論成為家常便飯，一定程度上形成了一種民主討論的氛圍。這樣，天皇統一集權制度的確立、向西方先進制度學習的官方政治立場的發布，使得中央與地方君民一致，在政治目標上取得了統一。這對于法律發展是一個十分重要的外部環境。而在中國，由于一直受到儒家思想的統治，封建勢力比較強大，官方對于西方的制度持排斥的態度。預備立憲之前對于西方法律思想的制度的傳播和學習，主要是由一些上層知識分子完成的，而且資產階級改良派提出變法的主張后甚至遭到了血腥鎮壓。因此，在這種政治氛圍下，法律制度的近代化很難進行。楊鴻烈先生曾以一個非常有趣有比喻來形容中日兩國這種對于法律制度改革的政治態度，即“按我國一切改革都很困難，就好像一大家族擁有祖宗遺傳下來的鉅邸大宅。雖然很陳舊，但若有人提議改造，那么即使男主人贊成，女主人就反對，長男次男也有種種的意見，甚至男女仆人都很不以為然，結果還是‘依然舊屋’！反之，一家根本就沒有什么自己的或固定的住宅，隨時都在租賃新屋，那么什么時候流行著什么形式的建筑，就可隨著自己的意思租過來住，這樣就永不會落后，鄰邦日本的情形正是如此”。〔53 〕

（3）近代法律制度確立的過程之比較

日本近代法律制度確立，經歷了思想—實踐—制度的過程。不論是憲政制度抑或是民商事制度或是其他法律制度，對于西方法律思想的學習和引進都是準備法律改革必經的前期階段。日本在充分學習之后，先通過法典的編纂將依據法國法編成的法典付諸實踐，發現不適合后改為學習與自己的現實國情更為接近的德國法，而后才最終確立了相應的制度。以日本商法為例，1890年日本頒布商法并于1891年開始實施。但是在實踐過程中發現其不適合日本商業的發展情況，于1899年又對其進行了修改后頒布，才最終建立了近代意義上的商事制度。中國在確立近代法律制度的道路上，走的是思想—實踐的道路，即使是前期的法律思想的傳播，也經歷了曲折的過程。甲午戰爭之前的中國依然只對西方技術感興趣，不屑于采用西方近代的一整套制度體系。敗給日本的確讓中國自上而下地警醒了，開始對西方制度全面學習。但是在制度的確立上，除了商法和國際法方面有一些制度規范之外，其余部門法僅僅是有一些立法上的實踐而已。以刑法為例，《大清新刑律》的頒布經歷了幾次修改制定，而且制定過程中禮教派同法理派展開了激烈的爭論，最后也只是在字面上形成了近代意義上的刑法典，但這種“近代意義”也只是在法典的編纂體例和形式上而言。然而，根本還未來得及實踐，清政府就已滅亡，隨之而來的是較清末更加不穩定的政治格局，相應的刑事制度的建立也就只能是水中月、鏡中花了。

3.中日近代法律實踐之比較

日本的近代法律體系，于20世紀初就已確立，而且在這一過程中已然存在著以法律實踐促進法律制度完善的路徑。日本明治維新中法律改革的施行主體，都是一些當時代表資產階級的精英知識分子，他們中大多是都受過精深的儒學教育并從西方留學歸國，對于西方和本國的法律制度和文化現狀有較深的理解。因此，在他們的主導下能夠對本國的法律制度對癥下藥，改革自身不完善之處。此外，日本在法律近代化中對于法律傳統并非一味地摒棄。相反，其不但對西方法治文化進行深入的研究，涌現出一批自己本土的法學家，還積極地尋求西方法律制度同自身傳統之間的契合點，達到與自身的融合。在憲法的制定過程中，起草者們曾遍訪歐美各國，尋求既能保留自身特色，又能完成近代憲政的立憲之道。最終他們選擇保留了天皇制度，而日本民眾對于天皇的信仰也得以保留。這一制度作為憲法規定的一個基本政治制度延續至今，而且在第二次世界大戰結束后天皇在日本戰后崛起中扮演了重要的角色。在民法的制定中也是如此，對于傳統文化中的家庭等級制度予以保留，確認和維護了封建家族制度以及戶主身份的繼承制度。這些雖然都具有封建殘余的性質，但是日本在移植西方法律制度的同時，并沒有作為受體而單純地一味接受，而是變被動為主動，既能擇善而從，又能借鑒融合。

中國的近代法律體系的建立，正是自20世紀初始。然而作為法律改革的施行主體，封建統治階級的腐朽無能使得法律近代化變革只能圍繞著西方的立法技術來進行，一旦觸及封建統治基礎的綱常倫理時，卻是絲毫不能有所違背。這種潛在的“底線”在制定新刑律過程中展露無疑。清朝統治者所希望的只是能保住江山即可，對于移植而來的法律是否能夠適用本國的實際情況則漠不關心。與日本不同，中國在對待西方法律文化的移植上，一直都是作為受體進行的，由于其半殖民地半封建的社會性質，使得其無法進行主體選擇，即使有，也是在西方列強“以華人治華人”的政策基礎上有所選擇而已。這是當時列強瓜分中國市場從而對中國法律近代化所造成的客觀影響。真正作為我國傳統法律理念的儒家的法律哲學，如道德與法兩種社會調整工具的關系，并沒有在新制定的法律中體現出來。而統治者口中所聲稱的“祖宗之法”的傳統綱常倫理卻成為了清末法治近代化的絆腳石，以至于這些形式和技術上近代化的法律制度沒有來得及實踐就隨著清王朝的滅亡而被擱置一旁，直到中華民國成立后六法體系的建立，才完成了近代化的法治革命。

（四）小結

通過中日兩國近代化50年的上述三元比較，我們能夠看到，兩者存在著諸多的異同點。首先，我們必須注意到，法律思想、法律制度和法律實踐這三個因素的出現以及互動對法治的發展來說至關重要。缺少了法律思想的傳播和積累，法律制度的建立和法律實踐的進行都會失去方向;而缺少了法律實踐，法律制度也就無從建立和深入，只能成為“紙面上的法律”;同樣，沒有建立起相應的法律制度，思想和實踐就失去了深化的基礎，社會秩序也會陷入混亂。要想達到“良法善治”的理想情境，這三者可以說是缺一不可。三者互動，共同構成近代法治的三元結構的穩定架構，進而才能推動中日兩國的法律發展。

其次，從中日兩國近代化的比較可以看出思想、制度和實踐三者之間的互動關系。日本法治近代化的50年間，對于西方法治的學習，從思想、制度到實踐，經歷了互相激勵和促進的過程。從1853年美國培里艦隊入侵到明治維新前，日本可以說是以學習西方的科技為主，對于制度也沒有足夠的重視，對西方的學習只是停留在器物層面，西方制度也只是存在于部分人所寫的西方見聞錄集中，如朽木昌綱的《泰西輿地圖說》等，并沒有突破“東洋道德，西洋技術”的觀念。明治維新之后，明治政府發現制度的改造甚至比器物的改造更為重要，以福澤諭吉為代表，他們提出從文化和制度層面徹底改革日本，從而達到“脫亞入歐”的理想，告別亞洲的落后狀態。此后，日本開始對其法律制度進行改革。有前期的科技作為經濟發展的支撐，政治上又有官方的支持，日本法律改革進行得如火如荼。他們首先官方表態，在思想上調動了全國的積極性，學界和官方相配合，使得近代西方法律思想順利地為民眾所了解和接受，并通過制定憲法使他們參與到法律實踐中來。對于西方法律制度器物層面的突破至關重要，這使得近代資產階級法律制度在日本迅速建立。然而法律的頒行并不能表明制度已經確立，法律實現了近代化。相反，在實踐過程中，新法同日本的傳統之間發生了劇烈的沖突，不管是在憲法還是在民商法方面，無不是在經歷了艱難的摸索后才逐步的本土化和完善化。以此，這種三維立體的三元法律改革機制，使日本在法治近代化過程中脫穎而出，一躍而成為了與西方國家并列的強國。

相比之下，中國的法治近代化機制就缺少了重要的一環，即沒有具體的實踐。中國在法治近代化的過程中，不像日本那樣幸運。西方法律思想的傳播先是經歷了同官方立場的對抗，西方法律思想在起初被視為是反動的，危及統治者安危的異端思想。這就首先預示了在中國進行法治近代化的坎坷路途。更為遺憾的是，即使在清末統治者迫于無奈開始變法改革法律之后，對于西方法律制度和法治理念的理解仍然停留在器物層面，中意于其法律技術和形式，注意力都集中在對末代王朝的維系上，無意于建立近代法律的實效。這樣，前期法律思想準備不足，而后期官方又處處為近代化設置障礙，而資本主義經濟的發展也不充分，使得清未的法治在封建主義的“舊瓶”中強行裝上了近代資產階級法律的“新酒”。然而“新酒”還未來得及為人們消化，“舊瓶”就已經破碎，清末建立的近代法治的方方面面也被卷入歷史的波濤之中。這種畸形的法治近代化機制，其失敗也是必然的。

總的說來，中日法治近代化的建立必須滿足三元結構才能成功，具體如圖1所示。

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圖1〓中日法治近代化三元結構圖 〔54 〕

第三，法律思想、法律制度和法律實踐的三角架構模型中所示的三者關系并非是一帆風順的，而是時常出現一些“不和諧的音符”。這可以從以下幾個方面加以具體分析：

首先，正如馬克思所言，經濟基礎決定上層建筑。法律作為上層建筑的一部分，必然受到經濟基礎的影響。中日兩國在近代化過程中不同的經濟發展特色，也決定了包括法律在內的整個上層建筑的設立和改革情況。

其次，在經濟基礎之上，哲學觀和政治環境因素又對法治的三元結構產生影響。哲學觀的影響是顯而易見的。正如前文所述，中日兩國在法治近代化過程中都不同程度地受到西方中心論的影響，從而使得其在哲學上具有功利主義和實用主義的特色，而缺少對西方文藝復興以來所提倡的人權、理性等的深入認識，在短時間內完成的近代化也必然是不完善的。而政治因素的影響則更直接，從中日兩國官方對于法治改革的立場就可見一斑。政治因素作為變法改革成敗的一個變量，在短期內是至關重要的。〔55 〕此外，政治環境因素與哲學觀之間也會產生一定的聯系，如清末改革使得中國千年以來的儒家哲學觀發生改變，外來的進化論、實用主義哲學的也對清政府對待改革的態度發生改變。

第三，法律思想、法律制度和法律實踐三者在互動中的關系是復雜多變的。一般來說，法律思想為實踐的開展和制度的設立提供積累和指導，同時依此制定的紙面上的法律通過實踐而逐步的完善。思想和實踐共同起著支持和完善法律制度的功能。但三者并非是完全包容的關系，而是相交的關系。三者共同的交集部分正是經過思想的指導、實踐的檢驗并最終得以穩固設立和實行的法律制度，其中以人為中心的法律運行主體起到了主要作用。而三者又各有不同的部分。就思想與實踐而言，可能思想有時激進有時保守，而實踐又有時超前有時滯后，兩者的交集部分則是思想與實踐相互印證的部分。同理，思想與制度、制度與實踐之間也都有著這種關系。伴隨著三者的良性互動，三者共同的交集部分無疑會越來越大，也就表示思想、制度、實踐三者的互動越來越默契，從而使得國家離“良法善治”的目標更近。

當然，對于中日兩國的法治近代化過程，我們還是要通觀整個歷史過程，辯證地來看待。日本在法治近代化中可以說是成功的，但卻是“先天不足，后天失調”的近代化。〔56 〕就憲法來看，其國家主義的憲政觀以及“政治憲法”和“軍事憲法”二分結構的確立，為憲政制度本身的崩潰埋下了伏筆，并使日本后來走向了軍國主義道路?！?7 〕在此過程中逐漸流行的認為民眾不是主體、只要有效達成國家目標的法律就是好的法律的法律工具主義觀也一直影響著當今日本法治的發展。中國雖然在清末50年的法治近代化活動中以失敗而告終，然而對于法治的探索并未結束，清末的一些思想先賢和法律大家，逐步擺脫了傳統束縛，從器物層面深入了法治的核心思想和文化。相繼發生的辛亥革命、五四運動等社會性運動更使得人們對中國傳統文化如何同西方先進法治比較、融合產生了較為成熟的認識，最終在中華民國時期建立起了近代意義的六法體系。正是在這個意義上，清末法治近代化活動為民國近代法治的確立奠定了客觀基礎。