中西法律的初始差異與后續流變

鄧子濱

當人類已有善惡觀念，出現惡人惡行，需要去惡揚善的時候，中外刑罰史上，實體罰則都沒有太大差異，對于殺人放火搶劫強奸之類，無非是死刑或者長期監禁。晚近反酷刑的人文思潮，促使各國基本廢止了肉刑，刑罰總體走向輕緩也是大勢所趨。可以說，中西法律制度有史以來最大的差異不在實體罰則，而在訴訟程序，尤其是刑事訴訟程序。簡言之，對罪大惡極的人就地正法，最為簡潔明快，許多看客也會大呼過癮。但這種做法的弊端是顯而易見的，殺人的理由容易被掩飾、弱化，乃至忽視。因此，中西歷史背景中刑事訴訟制度從雛形到完備，是法律文化依不同路徑從蒙昧到文明的最好縮影。

毋庸諱言，對惡人惡性施加懲罰，最重要的條件是存在權威。權威可以是人，也可以是神。前者如帝堯殛鯀，后者如耶和華逐亞當、夏娃出伊甸園。次要的條件是，權威治下的個人或群體有某種罪錯需要追究。殛鯀是因為他治洪水無功，逐出亞當、夏娃是因為他們違背主命偷吃分別善惡樹上的果子。總之是權威依據某種理由將誅殺、流放等懲罰施加于罪錯之人。但若細察《史記·五帝本紀》和《圣經·創世記》，就會發現中西權威施罰自古即有重大而微妙的差異，后世不同的訴訟風格，其來有自，各有宗本。

鯀受命抗洪，其轟轟烈烈可想而知，《史記》卻避而不談;鯀何以治洪失敗，《史記》也言之不詳。《五帝本紀》甚至為鯀的不幸埋下伏筆，為堯用人失誤預留說辭。帝堯主政時期，“湯湯洪水滔天，浩浩懷山襄陵，下民其憂”。帝堯問身邊眾官，派誰去治理洪水為宜，眾官“皆曰鯀可”。帝堯卻認為“鯀負命毀族，不可”，但眾官強諫，說試一下無妨。于是帝堯勉強聽從，用鯀治洪，“九歲，功用不成”。至于九年之間，鯀如何治水，策略是否得到堯及四岳重臣的認可，太史公不置一詞。

令人驚異的是，鯀作為故事主角，竟然始終不在場。一位高官被誅殺，無論如何都是一件大事，可我們沒聽到鯀的申辯，也沒人為他說話，包括那些舉薦過他的人。并且，鯀并不是被押解回“首都”接受審判后處死的，而是在抗洪前線羽山被就地正法的。正的什么法也不甚清楚，無功最多不受祿而已，何至被殺？若鯀庸碌無為，可及早換人，何至令其治水九年？究竟是這些疑問不重要，還是司馬遷為賢者諱，故作曲筆？我們不得而知。不妨展開歷史想象：自古治水，需要匯聚大量人力物力，鯀長年擁眾在外，無疑是舜繼堯位的有力競爭者，一旦治洪功成，則民心歸附，功高蓋主。所以，至少不排除權位斗爭的可能。但令人困惑的是，舜誅殺鯀之后，竟用其子禹接替治水，并最終禪位于禹。難道舜和禹下了一盤很大的棋？

在《五帝本紀》中，鯀主事的浩大工程似乎淡出了太史公視野，對這一歷時九年的事業何以無功，也幾乎只字未提，卻著力運筆生動記述了舜在民間脫穎而出的事跡，所謂“盲者子。父頑，母嚚，弟傲，能和以孝，烝烝治，不至奸”。這些事跡并非轟轟烈烈，卻最終聲聞于“其仁如天，其知如神”的帝堯。于是堯將自己的兩個女兒嫁給舜，“視其為德行于二女，以理家而觀國也”。“堯善之，乃使舜慎和五典，五典能從。乃遍入百官，百官時序。賓于四門，四門穆穆，諸侯遠方賓客皆敬。堯使舜入山林川澤，暴風雷雨，舜行不迷。堯以為圣。”于是欽定舜為繼承人。禪位之初，舜曾以攝政王的身份巡狩四方。而正是在巡狩期間，舜得知鯀治水無功，“百姓不便”，特意歸來向帝堯匯報情況，請示之后，“殛鯀于羽山”。

既然看不到治罪過程，無從了解處決理由，就怪不得我們對圣賢故事生起疑心。《史記》對這次誅殺重臣事件的敘述視角，只是帝堯聽受另一重臣的匯報。至于重臣伏誅，罪名不重要，申辯不重要，甚至有無審判也不重要。而這一起歷史懸案，卻不曾妨礙堯舜成為圣賢。《史記》一再強調，帝堯雖有錯誤任用之嫌，但那也是眾官“強請試之”的結果。中國古籍記述重大案件決斷過程，多見君臣議定，少聞被刑者申辯。大抵如此。反觀《創世記》，刑事制裁的過程，顯得一清二楚，尤為重要者，我們幾乎每次都能聽到被處罰者的申辯。

最初，耶和華將亞當安置在伊甸園，吩咐他“不可吃園中那棵分別善惡樹上的果子”。看到亞當工作勤快，又很聽話，耶和華就造了個女人夏娃給亞當做老婆。可這個女人被蛇誘惑，又經不住那果子“悅人的眼目”，就摘下來吃了，又給亞當吃了。耶和華發現他們夫妻忽然有了羞恥心，便責問亞當：“莫非你吃了我吩咐你不可吃的那樹上的果子嗎？”于是我們聽到人類的“第一次申辯”。亞當說：“你所賜給我的、與我同居的女人，她把那樹上的果子給我，我就吃了。”耶和華又問夏娃：“你做的什么事呢？”女人說：“那蛇引誘我，我就吃了。”耶和華沒再多問，就徑直對蛇做出處罰：“你既做了這事，就必受詛咒，比一切的牲畜野獸更甚！”隨后分別對夏娃和亞當做了判罰，并打發他們出伊甸園去。

相比堯舜商量了一下就“殛鯀于羽山”，耶和華在“審判”時，“被告”們至少是在場的。成熟的審判強調“直接言詞原則”，就是因為在場非常重要。從耶和華同亞當、夏娃的問答中，從耶和華對蛇的直接判罰中，或許能夠得到一些啟發。其一，“不可吃分別善惡樹上的果子”這個禁令是耶和華直接下達給亞當的，當時夏娃還沒造出來，所以耶和華向亞當和夏娃的發問是不同的：對亞當是一種責問，話中包含禁令本身;對夏娃只是問“你做的什么事呢”，語氣中似乎惋惜多于責備。其二，耶和華沒有對蛇發問就直接判罰，是在暗示“壞人沒有辯解的權利”嗎？許多人相信，壞人一旦開口，就只有詭辯，還不如不讓他們開口;因而主張，在必須讓壞人說點兒什么的時候，一定要確保讓他們說真話。讓壞人開口說話，說好人想讓他說的話，其間蘊藏著人折磨同類的窮極想象的邪惡能量。

暫且放下“壞人沒有辯護權”的所謂暗示，先要追問耶和華是如何得出“蛇是壞人”這個結論的。有了《創世記》這一段文本，相當于今人看到一份庭審記錄。借由這份記錄，可以有根有據地說，耶和華對蛇起初并無偏見，因為伊甸園里允許蛇的存在。不過蛇引誘女人吃了禁果，的確惹耶和華不開心，因為它“鉆了法律的空子”。分別善惡樹上的果子，對亞當、夏娃是禁果，對蛇則不是;耶和華既未命令蛇不許吃，也未命令它不得讓人去吃。但是，以蛇當時的智慧，一定能夠預見到，夏娃一旦吃了果子，耶和華定會知道，定會不高興，而且定會知道是誰讓夏娃吃的。蛇是擺明了讓人不高興，又讓人無話可說。說也說不贏，因為蛇將有力地辯稱：您是上帝，我不過是您的造物，怎會料到她聽我的而不聽您的呢？因此，上帝才不讓蛇有機會跟自己辯論（艾倫·德肖維茨：《法律創世記：從圣經故事尋找法律的起源》，林為正譯，法律出版社二○一一年版，36頁）。

從申辯的內容和方式看，亞當這個人有很多弱點：在主的禁令和女人的示好之間選擇了后者;尤為可氣的是，他沒有男人的擔當，把自己擇得一干二凈，不僅把責任推給女人，而且直接推給耶和華，因為他說果子是女人給我的，女人是你給我的。不過亞當的辯解只要適當展開，就會推出許多合理的結論。比如，在吃禁果之前，亞當原本處于不辨善惡的蒙昧狀態，而對一個蒙昧的人下達禁令是沒有意義的，因為他不會理解違反禁令的后果。同理，夏娃先吃了禁果，先有了智慧，她讓蒙昧的亞當做任何錯事，錯都不在亞當。這樣說來，給予亞當的懲罰實屬不教而誅。

夏娃的申辯非常簡短，但從文本語境可以清晰讀出夏娃沒有說出的情形。這個女人顯然很無私，而且了無心機。她把自己喜歡的果子給自己喜歡的人吃，而全不顧及這樣做的后果是，讓亞當吃禁果而有智慧，將使自己失去先被啟蒙的優勢，以至于后代的女人一直受男人的管轄。再者，當她聽到丈夫全無擔當，推諉塞責之后，并沒有反戈一擊。她原本可以指出，亞當向她轉達耶和華的禁令時，并不準確：禁令只說不可吃，沒說不可摸。而從蛇與夏娃的對話中可知，蛇的誘惑之所以成功，是由于它讓夏娃看到，“摘下果子來”比摸一下果子要嚴重，可并沒有死，就此吃了當然也“不一定死”，而且“眼睛就明亮了”，“能知道善惡”。這有什么不好呢？

實際的辯解并未進行到這一步，因而耶和華是否知道亞當向夏娃轉述過禁令，便決定了他對夏娃施罰是否公正。《創世記》后續章節可以印證，耶和華并非全知，尤其是他不在場時發生的事情。因為在決心毀滅所多瑪和蛾摩拉兩座罪惡之城前，耶和華曾說：“我現在要下去，查看他們所行的，果然盡像那達到我耳中的聲音一樣嗎？若是不然，我也必知道。”因此可以合理認為，如果不再深入詢問，耶和華不會知道亞當是否轉述過禁令以及如何轉述的。此時對夏娃施罰，無疑是不公正的。而正由于有這一簡短的“庭審記錄”，我們的“眼睛就明亮了”，就知道了這種不公正。追述《史記》有關堯舜殛鯀的記載，由于沒有申辯，沒有庭審，我們無從判斷鯀是否罪有應得，也無從判斷堯舜是否公正。

耶和華沒有對蛇發問，既不像德肖維茨所說的唯恐辯不過蛇，也不是在暗示壞人沒有辯護的權利。不對蛇發問的理由只在于，只要將故事演繹下去，就會看到耶和華在深入的“庭審”中將會陷入麻煩。毋庸諱言，這個麻煩正是給權威預備的。在權威者追究并懲罰他人的過程中，如果沒有任何麻煩，如果可以任性而為，那么，懲辦壞人的效率一定是極高的，不過無辜蒙戮者也會劇增，而且冤案將被任意處決的黑幕所遮蔽。因此，刑事訴訟的靈魂在于庭審，庭審的靈魂在于質證。耶和華果真向蛇發問，之所以會遇到麻煩，就是因為發問勢必引發蛇、亞當和夏娃三者之間的當面對質。

于是庭審的高潮從蛇的否認開始：“這個女人撒謊，我沒跟她說過那些話。”蛇的否認給了夏娃一個極好的辯解機會。如果她還有個律師，那么一定會提醒她：蛇的否認意味著你和蛇之間的對話不存在了，你可以否認給過亞當果子，并且你的否認將使亞當的推諉成為孤證，不能據以定案。而你接下來可以否認亞當轉述過耶和華的禁令，因而你是在無知狀態下吃了果子，不應受到責罰。即便這樣，耶和華當然也可以照樣施罰，但至少暴露出此等判罰是成問題的。因此，庭審質證是刑事訴訟的核心與關鍵，偵查、起訴環節的問題在此可以一目了然并得以糾正。也因此，凡是弱化庭審、強化偵訊的刑事訴訟，都是法治不彰的表現。

嚴格說來，殺鯀是沒有訴訟過程的，更像一道密令之下的秘密處決。這也可以理解。對鯀的處置不宜拖延，否則可能引發叛亂。不過，即便是秘密處決，它仍然有別于民間幫派私斗，因為畢竟是向最高權威請示之后方才執行的“國家意志”。當案情變得復雜，刑事訴訟必然隨之豐滿起來。向前拓展產生了專司偵查或者起訴的機構，向后延伸增加了給被告人上訴救濟的機會;庭審本身的儀軌程序也漸趨固定，證據的收集和采信也因反復運用而形成規則，等等。這些難以計數的機構、救濟、程序和規則，最終匯成一套稱為“刑事訴訟法”的制度體系。

刑事訴訟旨在揭示真相，而刑事訴訟法旨在減少冤錯。如果刑事訴訟是奔馬，刑事訴訟法則是道路。沒有道路，馬也可以狂奔;有了道路，馬奔跑起來比較安全。因為路人絡繹，車水馬龍，不能任性狂奔，所以馬自身更安全，騎馬者也更安全，路人車馬對“如何行走”皆有穩定期待，從而實現路面的人身安全。又因為有道路，前車后轍，平穩省力，不易迷路，從而確保交通的路徑安全。因此，凡交通文明國家，必是法治文明國家，而且程度上成正比。而奔馬與道路的比喻意在說明，法治文明國家，必然珍重刑事訴訟法，因為它反映著大眾安全與個人自由之間的重大沖突。也因此，“每一項政治結構上的重大變動都將帶動刑事訴訟法的修訂”（克勞斯·羅克辛：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，三民書局一九九八年版，14頁）。

至少在刑事領域，程序比實體重要，取得真相的手段比真相本身重要。對權力的約束，程序限制比實體標準來得有效。有個比喻不妨一聽：某人擁有殺人特權，這一事實無法改變，好在還有兩種手段，可以限制其殺人數量。一是規定他“只準殺壞人，不可殺好人”;二是規定他每殺一個人之前，必須先在操場四百米跑道上跑一圈。我們選擇哪一種手段才能有效限制殺人數量呢？第一種限制屬實體性的，“看上去很美”，但難以落實，因為好人壞人的標準其實是由殺人者掌控的。第二種限制屬程序性的，乍聽起來荒唐，但仔細想想，這個規則可以輕易落實，而且容易監督檢驗。除非超人，跑幾圈就累了，殺人數量也就減少了。最后，可以換位想象，如果你是那個擁有殺人特權的人，卻又不得不接受這兩種限制之一，你為了方便獨斷專行，將做何選擇呢？