論我國民事訴訟代理的職業化

李萌

內容摘要：我國修改后的《民事訴訟法》，在訴訟代理的職業化方面并沒有明顯的推進。民事訴訟不僅僅是解決糾紛的方式，它還是法院用來“確定何為法律的手段”。相關國家就民事訴訟的代理均采用律師代理或強制律師代理的制度。法律職業者作為訴訟代理人的參與是健全的司法制度不可或缺的部分。我國民事訴訟代理職業化的推進，存在著從觀念認識到制度安排方面的諸多障礙。要改變我國目前司法實踐中的種種負面效應，只有正視民事訴訟的理性空間，動員法律共同體的力量，才能達到充分保護當事人權益和維護民事訴訟程序良性運行的目的。

關鍵詞：民事訴訟 訴訟代理 職業代理 法律職業

民事訴訟代理是民事司法的一部分。在內容方面，民事訴訟代理與一般的民事代理不同，它具有很強的法律專業性，特別是在提交訴訟文書和提供代理意見方面，尤其需要代理人的專業知識和專業能力。在應當由何人代理當事人向法院提出主張、在法庭上陳述案情的問題上，許多法治發達國家都明確要求當事人只能委托律師代理。其制度背后反映出了深層次的理念，即：訴訟不僅僅是解決糾紛的方式，它還是“法院用來進行訴訟以便確定何為法律的手段”，〔1 〕因而，法律職業者的參與就成為了必需。我國2012年修改的《民事訴訟法》，針對訴訟代理亦有所調整。修改后的訴訟代理條文與之前的條文存在著如下變化：（1）職業代理人的范圍，從原來的律師擴展到“基層法律服務工作者”;（2）關聯人員方面，除當事人的近親屬之外，承認了機構工作人員的代理地位;（3）能夠推薦代理人的主體，除有關社會團體和所在單位，還包括了“當事人所在社區”;（4）刪除了經人民法院許可的其他公民作為代理人的內容。研究這些變化，不禁令人引發對新法修改訴訟代理的政策指向產生思索：新法在訴訟代理方面是否考慮了對職業代理的推動問題？若未考慮民事訴訟代理需向職業化方向推進，新法對代理所做的調整對訴訟程序有效運行的意義何在？我國民事訴訟代理制度要不要朝著職業化代理的方向發展？為解決這些問題，有必要從職業代理制度背后的法治理念出發，去考察我國職業代理的現狀，并探討我國民事訴訟代理職業化發展應健全的相關制度。

一、我國民事職業化訴訟代理的現狀

無論是修改前的《民事訴訟法》，還是修改后的新《民事訴訟法》，我國在立法導向上并未呈現出對代理職業化的推動。由于立法中對于訴訟代理人是否為法律職業者，采取了不作限制的態度，致使民事司法的某些功能無法發揮。然而在實踐中，總體而言，律師在民事訴訟代理中起著舉足輕重的作用。特別是在高端案件的訴訟代理中，律師幾乎占據了壟斷的地位。但由于立法的導向，職業代理的比率并不是很高。造成這種狀況的主要原因，除了立法的指向之外，還在于訴訟制度本身對當事人是否參與的程序持放任態度;律師與社會以及委托人之間的信任關系尚未建立;律師的收費方式不合理等。

（一）《民事訴訟法》中關于訴訟代理規范的價值取向

修改前的《民事訴訟法》第58條第2款規定：“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。”在法律規定的四類代理人中，只有律師是法律職業者;法律并未要求其他三類代理人的法律職業水準;這些代理人的身份或者取決于親屬關系，或者取決于單位的委派。至于“經人民法院許可的其他公民”一類，由于法律對代理人專業能力沒有提出要求，在實踐中，法院在做出許可時并不審查其法律職業能力，而只是確認其確為當事人委托的人。從當時的法律規定中我們可以得出這樣的結論，立法對于民事訴訟的代理，并未考慮其作為司法制度一部分所具有的意義，僅僅將訴訟代理活動視為只要具有行為能力的公民均可完成的活動。

修改后的《民事訴訟法》第58條第二款，對可以成為訴訟代理人的范圍作了如下規定：（1）律師、基層法律服務工作者;（2）當事人的近親屬或者工作人員;（3）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。其中產生的變化是：在法律職業者中增加了基層法律工作者;在社會推薦層面，增加了當事人所在社區的推薦;刪除了“法院許可的其他公民”這一訴訟代理人來源的規定。從總體構成上看，非法律職業訴訟代理人的來源仍高于法律職業訴訟代理人。雖然訴訟代理人的來源渠道發生了變化，如社區推薦以及取消法院許可等，但在訴訟代理的人員構成上并未發生實質性的變化。其中，關于社會推薦即存在諸多問題：當事人所在社區、單位以及有關社會團體，應當以何種標準推薦公民成為訴訟代理人？為什么訴訟當事人會委托其所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民作為自己的訴訟代理人？在推薦和委托之間，是先推薦還是先委托？當事人所在社區、單位以及有關社會團體是否有常設的推薦機構？這些問題不解決，法律的規定就可能會流于形式，或操作中可能出現這樣的情形，即已經接受當事人委托的公民找到相關社區、單位以及有關社會團體并要求其出具推薦函的情形。總體而言，新法的修改并未對訴訟代理人的法律職業水平上提出進一步的要求，甚至取消了本來可以由法院控制的訴訟代理許可權。因此，現有立法雖然考慮到訴訟代理的特殊性而對代理人的產生作出了一定范圍的限制，但并未將訴訟代理上升到健全司法體系的層面上加以規范。

其實，訴訟的職業化代理，即律師或其他法律職業者代理當事人進行法庭辯論，是法治社會運行的一部分。其制度追求是，由法院作出裁判的案件（除簡單案件外），在訴訟對象的形成、爭議點的確定、法律基礎規范的檢索等環節中，應由法律職業者與法官共同完成。也許有人會問，依據私權提起的民事訴訟是否委托代理人以及委托何人為代理人，是當事人自己決定之事，有必要加以法律規制嗎？考察西方法治發達國家，我們不難發現，法律職業者代理訴訟是一條毋庸質疑的規則。法治國家中普遍采用的律師代理或強制律師代理原則背后的考量，完全超出了私權層面的思維，是從法治運行的層面得出的判斷，并將其融為司法制度的一部分。民事訴訟中，盡管律師是在為當事人的利益提供職業服務，但其同時也是作為法律人在為司法的公正運行提供支撐。因此，各法域的立法中，律師是法官的幫助人。在法治結構的設計中，法律職業的代理制度不可或缺。

就民事糾紛的解決而言，法院在裁判民事案件的同時，還承擔著向社會昭示法律規范的具體內容以及發展和創制新法律的職能，“就是在法院就真實案件所作的判決中，法律最終被發現和確定”。〔2 〕可見，民事司法的過程，同時也是實體法律與生活事實經過邏輯推演而達到契合結果的高度理性過程。另一方面，社會中經常發生的糾紛又在不斷地使既存的實體規范秩序發生局部動搖或流動化，而包括修改、廢除和重新制定法律在內的立法活動和處理解決一個個訴訟案件的司法程序也在確認并維持這些規范的同時，又在不間斷地對其進行更動、發展和創制。〔3 〕因此，為使司法的這些功能得以充分發揮，參與程序的主體便應是在同一語境下具有相應能力的主體。這就要求參與訴訟的當事人及其委托的代理人必須具有一定的法律職業能力。如果在某個訴訟中，除法官之外，所有參與者對法律均沒有專業知識，很難想象司法的前述功能如何體現。而當訴訟雙方的代理人均為法律職業者時，他們就會從不同的角度去詮釋法律條文和規范，只有在這時，法官的裁判才能準確地演繹出法律本身。

綜上所述，目前《民事訴訟法》關于訴訟代理的規范，可以說放棄了對司法功能充分發揮的追求，沒有從法治和司法公正運行的層面去考量法律職業者參與訴訟的真正價值。

（二）民事訴訟職業代理的現實現狀

從實踐看，我國民事訴訟的職業代理仍處于有待推進的狀況。筆者曾委托法意研究中心就法意數據庫中的案件，以2012年為時間段，〔4 〕以北京、上海和深圳等地相關法院的判決為對象，對我國民事訴訟中的代理現狀進行過一個粗略的統計。〔5 〕

表1 以2012年相關基層法院一審民事案件為標準的統計情況統計情況

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表2 以2012年相關中級法院一審民事案件為標準的統計情況

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雖然這組數字可能距離準確反映我國民事訴訟的代理實際還相差較遠，但僅就目前統計所得出的結果，仍可發現端倪。從這組數字中可以看出，基層法院審理的民事案件中，有代理人的案件比例還是很高的，但律師代理的比例僅為50%左右;而在中級法院審理的一審案件中，律師代理的比例要高于基層法院，并基本上超過了60%。

表3 以2012年相關中級法院二審民事案件為標準的統計情況

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表4 以2012年相關高級法院二審民事案件為標準的統計情況

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在二審案件中，中級法院審理的二審案件律師代理案件的比例，北京和上海都在40%左右，只有深圳達到了80%多;高級法院審理的二審案件中，律師代理的總體比例可以超過70%。總體來講，審級較高的案件較為復雜，因此職業化代理的比例也相對高一些。另一種較能體現國情的現象是，案件經過一審、二審之后進入再審時，律師代理的比例與二審情形相差不大，甚至低于二審。

表5 以2012年相關中級法院再審民事案件為標準的統計情況

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從上述情況看，應該說我國已具有職業化代理的基礎。如果相關配套制度到位，實現民事訴訟職業化代理的可行性是存在的。特別是新《民事訴訟法》將法律工作者納入訴訟代理人范圍，這在一定程度上會擴大訴訟的職業化代理。

（三）阻礙律師代理普遍化的原因

委托人與律師之間缺乏信任關系，是阻礙律師代理普遍化的原因之一。不可否認，我國律師的職業精神和職業水平經多年發展，已有了突飛猛進的提升。但我們也看到，近些年來，當事人與所委托律師之間的民事糾紛也時有發生，其中一些案件確實是因律師違反了職業倫理，使委托人的權益受到損害;還有一些案件只是由于委托人對律師提供的服務不滿意所致。對于前者，律師協會或司法行政機構大多會做出相應的紀律處罰。而對后者，則是在不構成違反職業紀律的情況下，當事人提起的諸如返還律師費一類的民事訴訟。無論是律師違反職業倫理與否而導致當事人與其發生爭議，都會在不同程度上對其自身的社會信任度產生影響，都會對當事人委托律師的信心產生影響。

職業責任體系的不完善，導致對一些律師的功利追求現象不能有效遏制，這也是訴訟代理職業化普遍性不高的原因之一。在實踐中，有些律師不能站在委托人的立場，充分代表委托人的利益尋求對委托人最為有利的糾紛解決結果，而只是將關注的重點放在律師費上，導致當事人對律師極度不信任。對于那些不能勤勉盡責代理當事人訴訟的律師，不妨將他們的代理服務稱為瑕疵代理。瑕疵代理的類型可以歸納為以下幾種：（1）急功近利型：律師接受委托，更多關注的是報酬，正因如此，其對訴訟代理協議中沒有明確的法律服務不認真提供;（2）溝通不足型：律師只向當事人承諾有利的結果，而對可能的風險提示不足;（3）疏忽怠慢型：由于業務繁忙，律師對一些案件或當事人未能勤勉盡責。上述情形都會導致當事人對律師的不信任甚至不滿。所有這些積聚在一起，所造成的結果便是委托人以及社會對律師代理訴訟缺乏足夠的信心，與法治發達國家中當事人遇到麻煩在第一時間尋求律師的幫助形成鮮明的對比。

阻礙律師代理普遍化的另一個原因，就是費用問題。目前我國律師代理訴訟收費的情形主要有兩種形式：根據不同的服務內容，按照標的額比例采取計件收費的方式和不得高于按照當事人與律師所簽合同約定標的額30%的風險代理收費。我們姑且稱前者為固定收費，后者為風險代理收費。在收費的方式上，固定收費金額較大的，律師會分兩次到三次收取費用，一般是在確定委托關系的同時，當事人向律師支付部分費用，案件結束時支付剩余的費用。固定收費的方式下，律師對案件的結果不作承諾。而風險代理則是在律師取得其所承諾的代理結果時，收取較高比例的報酬，其比例從10%到30%不等。

固定收費帶來的弊端是，律師為了追求高收費，對當事人過高的訴訟請求不給出合理的建議，導致訴訟非理性啟動。而風險代理收費同樣會帶來負面效應，即為了得到高回報，律師不愿當事人降低請求金額而與對方當事人和解。

對普通民眾而言，一想到委托律師，首先想到的是能否承受得起律師費用，其次還會考慮請律師值不值得。特別是目前我國普遍存在的國民收入不高的情形下，大多數當事人會因律師收費問題而避開委托律師代理訴訟。即便當事人下決心支付費用聘請律師，而當結果不是自己想要的結果時，就會因為心疼所付的律師費而對律師的代理產生消極認同。當然，如果花了錢，又能夠得到物有所值的服務，多數當事人對律師收費還是會接受的。

也許有人會說，我們有法律援助，這項制度可以解決低收入者委托律師的問題。事實上，問題遠非想象的那么簡單。根據國務院2003年頒行的《法律援助條例》，在民事請求的范圍內能享受法律援助的事項僅包括：請求給付贍養費、撫養費、扶養費的;請求支付勞動報酬的;主張見義勇為產生的民事權益的。〔6 〕可見，指望法律援助來解決當事人委托律師的問題難以企及。因此，解決律師訴訟代理的收費問題，應是訴訟代理職業化的一個重要前提。

二、訴訟代理職業化對司法公正運行的影響

我國民事訴訟目前面臨的一個嚴重問題是“終審不終”。同其他國家限制上訴和基本不發生再審的情況相反，我國在對上訴不作限制的前提下，立法上一再擴寬再審程序的大門。《民事訴訟法》的兩次修改都涉及再審程序的修改，2007年《民事訴訟法》修改的一個主要問題就是解決再審難的問題;時隔五年，2012年《民事訴訟法》的修改再次調整了再審程序的設置。為什么有如此多的案件需要再審？究其根源，是正常的一審、二審程序在很大程度上并沒有最大限度地發揮作用。民事司法程序功能最大限度的發揮，應取決于法律共同體的各司其職。

（一）法治框架中的訴訟代理職業化

關于當事人在民事訴訟中應委托律師或其他法律職業者代理訴訟，在許多法治發達國家早已是毋庸置疑的制度性規則。在德國，除了地方法院，所有法院中律師代理都是強制性的;州法院以及所有更高級的法院中，當事人負有委托律師代理其在法院訴訟的義務。依照德國《民事訴訟法》第78條第2款的標準，雙方當事人也必須在家事法院的案件中，由在某個初級法院或州法院獲得許可的律師代理。〔7 〕在日本，《日本民事訴訟法》第54條第一項規定，基于訴訟委托的訴訟代理人，原則上應當是律師。〔8 〕而作為憲政制度發源地的英國，其司法傳統中就有代理律師與出庭律師之分;出庭律師的獨特之處，在于其并不直接接受當事人的委托，當事人只能通過職業律師委托大律師出庭。出庭律師不會直接向當事人追索費用或報酬，所有與當事人之間的事務均由執業律師負責接洽。這也顯示出出庭律師作為司法構成的地位。英國1990年《法院與法律服務法》中明確重申，法庭上的發言權主要屬于大律師，法官有權拒絕不具有法庭發言權的人在法庭上的陳述。此外，具有法庭上發言權的人應是經大律師公會、律師公會以及符合該法目的的有權機構賦予其在特定法院相關的程序中擁有法庭發言權的人。〔9 〕美國的情況更是如此，甚至在律師中，訴訟律師是專門的，多面手律師往往不那么合格，出庭辯護往往委托給法律專家性質的合伙人。〔10 〕

國外的這些規定和實踐，在我們現有的社會條件下是一件不可思議的事情。如果當事人進行訴訟都要委托律師，那么該會有多少人因請不起律師而無法維護自身的合法權益？如何理解相關國家上述有關民事訴訟代理職業化的制度要求，這樣的制度對于我國法治建設有何意義？英國學者喬羅威茨在其《民事訴訟程序研究》一書的導論中給出了這樣的啟示：比較法研究為法學家提供了一個從被當作其制度中理所當然的東西中，獲得洞察力的工具。當他們發現外國法律制度中的某些東西他們無法理解，他們就會明白，其背后的解釋在于他們本國制度中沒有的某個假定，而在外國制度中，這假定是一個不言而喻的前提。這樣，通過解釋外國制度中的這些假定，他們可以回過頭來，研究什么是其自己的假定。〔11 〕那么，包含在訴訟代理職業化要求制度背后的假定是什么？而我們理所當然地認為律師的強制代理沒有必要的觀念背后，其假定又是什么？

或許，找出這兩個不同的假定并不是困難的事情。這樣的假定就應當深藏于兩種社會對民事司法程序“是什么”的觀念之中。普通法國家把民事訴訟作為復仇在文明社會的替代物的觀念，本質上體現了競技式或者司法決斗式的訴訟觀。為了說服當事人訴諸訴訟而不是依賴潛在的暴力自助，一種讓雙方當事人都能為自己的案件戰斗（以言辭，而非以刀劍）的程序最可能獲得成功。這種訴訟觀從背后支撐著他們的對抗制訴訟程序。〔12 〕盡管普通法系的律師們誤認為大陸法系的訴訟程序是非對抗性的，但事實并非如此。德國的民事訴訟程序受到當事人和國家的角色分工這一民主觀念的影響。程序的自由性體現在盡可能少地限制當事人的自由。德國的程序本質上保持著對抗性，并強調口頭性原則和即時性原則。民事訴訟的啟動權由當事人掌握。當事人決定糾紛涉及的爭議點，法院不能主動增加當事人，即便其出庭對于全面解決糾紛是合適而必要的。法院的裁判不能超越當事人主張的范圍，不能判定多過于當事人所要求的給付。〔13 〕因此，德國的制度同樣具有對抗性。只是這種對抗性的表現形式與英美程序所表現出的不同而已。與德國法同脈的日本民事訴訟程序，同樣被王亞新教授概括為“對抗與判定”的結構。〔14 〕

而在我國，《憲法》早已將司法鎖定在“以事實為依據，以法律為準繩”的層面上。《民事訴訟法》中甚至沒有一條關于法院的裁判受當事人主張的范圍限制的明確規定。建立在這樣的假定基礎上，人們自然不會覺得強制律師代理的必要。普通民眾會認為，無論我在程序中如何主張，甚至我不參加程序，法院都要用事實和法律說話。于是在這樣的假定下，就形成了不注重程序中的表達和訴訟策略、只關注法院判決結果的習性。如果法院給出的結果與其所要求的不一致，當事人就會提起上訴、申請再審，甚至持續地信訪，以至于身處法院的法官們也不得不承認，“在當下中國，法院越來越成為社會矛盾化解的中心地帶，大量糾紛蜂擁而至逐漸成為法院不可承受之重”。〔15 〕不可回避的是，在這種不可承受之重中，相當部分是程序的循環進行。另外，由于涉訴信訪對法官造成的負面影響，其后果是作為二審的中級法院常常為了回避因改判而招致的信訪風險，盡可能不做出改變一審裁判的二審判決。大多數情況下，二審法院要么維持原判，要么發回重審。長此以往，這將使二審判決應有的功能蕩然無存。

（二）法律職業訴訟代理人的程序角色

其實，民事訴訟程序并非如我們所假定的法官只要發現事實和適用法律那么簡單。雖說民事訴訟程序是國家權力解決私權糾紛的程序，即審判機關審理裁判公民、法人等之間的民事糾紛的程序，但其構成和運行是在絕對理性的基礎上展開的。訴訟中首先有一個當事人如何提出主張并加以證明、法官針對什么作出裁判的問題。學界將此稱為訴訟對象或審判對象。盡管對于訴訟審判來說，作為處理解決對象的就是糾紛本身這一點并沒有錯，但是發生于現實生活中所謂“活生生的糾紛”在進入訴訟審判這一特殊的制度空間后，卻往往必須被分解加工、重新定義和重新結構，最后作為“法的問題”才得到解決。〔16 〕如果在訴訟中，這種對生活事實分解加工、重新定義、重新結構的工作僅由法官負責，勢必造成法官的“不可承受之重”，同時還會帶來當事人和社會對程序和實體結果公正性的質疑。為此，民事訴訟的程序結構基本上蘊涵了一種對抗性的機制。〔17 〕對抗性的程序，在制度上期待當事人雙方在訴訟中進行的是一種理性的和有序的爭議，是僅僅圍繞糾紛命題而展開的攻擊防御活動。例如原告在向被告主張侵權損害賠償請求時，他應就損害的發生、被告的過錯、損害行為與損害結果之間的因果關系等損害賠償的要件事實完整地向法院一一提出;而被告可就原告的過失、自身行為的正當性以及行為與損害結果之間無因果關系、甚至包括訴訟時效超過在內的相關要件事實提出防御性的抗辯。這樣的攻擊防御活動，是既包括主張的提出也包括證據的提出的訴訟行為。在這樣的程序結構中，對于沒有委托職業代理人的當事人而言簡直無所適從，他們只會向法官訴說自己的憤怒和委屈，擺在法官面前的只是原汁原味的生活事實。相形之下，那些訓練有素的律師們則十分清楚法官作出判決所需要的要件事實是什么，他們對生活事實“分解加工、重新定義和重新結構”時顯示出百分之百的嫻熟和干練。法官會在他們的工作成果中找到判決所需的所有內容。

從法官的角度看，對生活事實的分解加工、重新定義和重新結構，同樣是必不可少的。鄒碧華法官將法官作出裁判的過程歸納為：固定權利請求——確定權利請求基礎規范——確定抗辯權基礎規范——作出規范構成要件分析——訴訟主張的檢索——爭點整理——案件事實證明——事實認定——要件歸入并作出裁判。〔18 〕顯而易見，在法官作出判決的所有步驟和環節中，只有最后兩項是法官獨有的行為，此前的所有環節，法官都應在雙方律師的工作成果的基礎上完成，這才是法律職業共同體的應有之議。

法官的判決，是在經過當事人攻擊防御活動窮盡了一切程序手段之后，由法官作出的誰勝誰負的終局性裁斷。有人認為其并不直接是關于案情是非曲直的倫理性判斷，根本性質更接近于有關當事人攻擊防御活動是成功還是失敗的決定。〔19 〕這種觀點，既是要求當事人對最終的訴訟結果負責的邏輯基礎，也使設想一種能夠有效抑制個人價值判斷和情感投入的、作為技術專家型判定者的法官形象成為可能。而后面這一點對于被稱為“法治”的價值而言，應該具有特別的意義。民事訴訟程序運行的這種結構，決定了律師或者相關的法律職業者參與訴訟的必然性。正是由于程序自身的要求，才體現為各國法中律師代理或強制律師代理規制的出現。僅以可比性較強的大陸法國家而言，職業化代理的要求依各自國情的不同而呈現出差異化。如前所述，同是大陸法國家，德國實行的強制律師代理原則，即在法律規定的法院中進行，當事人必須委托相關法院許可的律師代理訴訟;相形之下，日本采用的是律師代理原則，即允許當事人本人進行訴訟，但如果委托代理人，則只能委托法律職業者——律師代理訴訟。〔20 〕

由于訴訟程序運行在純粹理性的空間中，律師代理當事人進行訴訟，并非簡單的訴訟行為的代理。律師接受當事人的委托，應當根據案件的事實情況和難易程度，準確地為當事人選擇合適的解決途徑。〔21 〕這其中包括：（1）訴訟開始前律師對相關訴訟進行的調研和分析。在決定代理當事人的案件后，律師將查閱相關實體法，找出構成本案訴訟的基礎，確定是否需要采取一些初步措施（如財產保全等），并探查任何可能的救濟，如損害賠償或恢復原狀。此時，律師還要考察通過何種方式能有效證明本案的必要基礎，現有的證據和舉證責任將對本案產生怎樣的影響。（2）提起訴訟階段的訴訟文書的起草。就原告的委托律師而言，訴狀除了包含雙方當事人的基本信息外，要有明確的訴訟請求，以表明希望獲得的救濟，還須列出所有權利要求所依據的事實。請求和事實確定了案件的系爭點和法院作出判決事項的范圍。案件事實需要詳盡地陳述，并附上所有的基本文件證據的復印件。（3）審前準備與開庭審理階段的出庭和相關的法律論證工作。審理構成包含了大量法庭與當事人律師之間的討論和交流，律師們為恰當地處理這些案件，必須非常熟悉案件事實和相關法律，否則無法對法庭提出的問題作出反應，或在對案件是非曲直的持續辯論中維護當事人的利益。

相比之下，當事人在沒有委托律師代理本人進行訴訟的情況下，雖然具有為法官了解案情提供直接渠道的好處，但缺少的是對事實的理性梳理和法律適用的可行的專業論證。當事人自己訴訟會給裁判者帶來很大困擾。當事人缺乏將生活事實分解加工、重新定義和重新結構、最后作為“法的問題”提出的能力。當事人在起訴的時候，不知道把請求與實體法規定法律效果相對應，經常提出法院無法裁判的訴訟請求。例如，在一個簡單的合同爭議案中，當事人提出返還合同項下所支付費用的請求，甚至提出精神損害賠償的請求。當法庭問其費用返還是基于解除合同、撤銷合同還是確認合同無效時，當事人讓法庭看著辦。同時，在法庭上許多當事人不知道如何有序地展示自己的證據，不知道如何組織自己一方的法庭陳述或辯論詞。在專業的法律人眼中，如果程序中沒有律師參與，裁判者會承擔更多的風險和負擔。

律師的職業代理同時還具有促使當事人接受法院裁判、降低當事人拒絕裁判結果幾率的作用。在當事人與律師建立起充分互信的基礎上，經過律師勤勉盡責代理后得到的訴訟結果，雖然可能是不利的，但當事人不會去質疑對其不利的裁判的基礎，他也許不能達到心悅誠服接受的程度，但至少會減少其對不利裁判的抵觸。就自己信任的代理人和公權力之間，當事人自然會更多地接受律師的建議，而對于作為中立的裁判者的建議只會將信將疑。

與律師代理相比，非職業代理人的身份較為復雜。應該說，非職業代理人中相當一部分人是未經法律培訓的人員，因此某種程度上基本與當事人本人進行訴訟的效果相同，法官同樣需要填補由于其不了解法律而不能完成將生活事實按照法律要件重構的空白。其中一些學習過法律的人，雖然沒有上述瑕疵，但最大的問題是這些人員由于不屬于法律職業群體的成員，不受法律職業倫理的拘束，對其是否能滿足理性的訴訟空間要求沒有評價機制，因此不能指望這樣的代理人能夠如法律職業者那樣完成訴訟代理。這類訴訟代理人對于訴訟程序的有序進行不能起到促進作用。

關于非職業的訴訟代理有效成立的問題，同修改前的法律相比，根據新《民事訴訟法》關于非職業訴訟代理范圍的規定，法院在審查代理成立的有效性時，需要更加謹慎。由于新的法律允許當事人的近親屬、單位雇員以及相關單位推薦的公民代理訴訟，取消了法院許可的公民代理訴訟。對于這些人參加訴訟，法院除了審查委托授權的有效性之外，還需要核對代理人與當事人之間的法定關系。法院是否會嚴格按照法律的規定核查相關內容呢？新法實施后，實踐中已經出現一些僅就訴訟代理成立瑕疵的上訴案件。面對這樣的案件，上訴法院多會考慮案件處理結果是否有問題，如果處理結果沒有問題，只是因為代理成立有瑕疵，法院一般會駁回上訴。從理論上講，法院的這種處理沒有問題，需要解決的是制度上的設置。法律上應當明確合法代理的法律效果，如德國民事訴訟法規定，應當由律師強制代理的行為沒有由獲得許可的律師完成或者由當事人本人完成的不發生效力。不生效的訴訟行為不能由當事人本人批準，因為由許可律師實施訴訟行為存在公共利益。〔22 〕

三、實現訴訟職業代理的環境制度配置

實現民事訴訟的職業化代理，是完善法治建設的一個重要環節，同時也是一個需要各方面制度共同發力的系統工程。首先，代理是基于信賴建立起來的一種關系，當事人委托律師代理訴訟，需要有當事人對所委托律師的特定信任，還需要有社會對律師職業群體的信任。解決這兩種信任的問題，需要完善律師職業倫理的約束機制。其次，對于律師收費機制的改革也是必要的，僅僅依靠法律救助并不能解決律師普遍代理的問題。當然，民事訴訟程序的理性強化，同樣是訴訟職業化代理的重要基礎。

（一）法律職業倫理約束機制的完善

全國律師協會制定的《律師辦理民事訴訟案件規范》，較為完整地規制了律師在民事訴訟代理中的行為和活動。當然，其中還有許多尚待細化之處。如果律師在其訴訟代理中能夠認真遵守執行，實踐中許多當事人與律師之間的糾紛就會少得多。由于目前我國律師事務所的組織結構多種多樣，大部分律師事務所與律師之間的關系較為松散，律師從事業務也以各自為戰的狀況居多，因而與律師職業關系最為密切的機構——律師事務所對律師的制約較為薄弱。制約律師的主要機構為其所隸屬的律師協會。

根據全國律師協會制定的《律師協會會員違規處分規則（試行）》，各地律師協會分別制定了自己的實施辦法或實施細則。仔細研究這些規則，可以看出違規處分只是針對嚴重違反職業倫理行為的剛性規定，而對于不勤勉盡責、工作懈怠的律師很難制約。以《北京市律師協會會員紀律處分規則》的規定為例，其中第三條所列舉的違規行為，除了違反或拒絕執行法律和行政法規的強制性規定，違反或拒絕執行律師協會制定的對會員有普遍約束力的行業規范之外，涉及律師不能勤勉盡責的行為只有“其具體執業行為與律師的專業精神、執業要求或職業道德明顯不相稱，或者執業行為嚴重損害了律師行業的根本利益”的行為。正是這樣的一些規定，導致當事人對律師代理不滿而投訴時，得不到律師紀律處分機構的積極回應。北京律協在總結其立案率降低的原因時指出，律師協會加強了立案審查，對于那些被投訴的律師明顯沒有不當行為的投訴，或者匿名的投訴，律協不予立案處理;律協加強立案階段的調解。一些案件通過雙方的調解結案，不再立案繼續審查。律師協會集中精力對那些比較嚴重的不當行為進行深入調查處理。〔23 〕可見，在嚴重的不當行為與勤勉盡責之間，存在一段空白，對那些不能盡心盡力為當事人提供代理服務的律師缺少約束機制。

建立完善的律師職業倫理的約束機制，還應當首先從律師事務所做起。如果律師事務所能建立起完善的業務操作規程，并就相應法律文書的出具以及相關案卷的內容進行管理和監督，律師訴訟代理會朝著更加良性有序的方向發展。當事人需要的是那些遵守職業操守、同時又勤勉盡責、不遺余力地為當事人利益著想的律師。事后的處分只是一種威懾，不能解決當事人權益保護的問題，也不能完全解決社會對律師群體建立信任的問題。

新的《民事訴訟法》將基層法律服務工作者列入職業的訴訟代理人的范圍，同時也為我們提出了這類職業者的職業倫理和約束機制問題。根據2000年司法部頒布的《基層法律服務工作者管理辦法》，基層法律服務工作者由司法行政機關管理和指導。雖然也有執業資格考試和獲得執業證的要求，但其畢竟與律師的執業條件和管理機制不同。

（二）完善民事訴訟程序中與職業代理相關的制度

我國目前的民事訴訟程序從一些環節的設計上可以看出，并未將鼓勵當事人的參與作為程序的出發點，而是放任當事人的參與。例如，對于當事人在程序中的辯論，民事訴訟法表述為權利，相應的，對于被告是否提供答辯就成為一項可有可無的選擇。很難想象在訴答環節上沒有被告的答辯，在根本不能確定爭議點、證據的準備也變成一種盲目活動的情況下，如何能讓參與訴訟的當事人在后面的程序中，不受突然襲擊的困擾，能讓法官在“確定權利請求基礎規范——確定抗辯權基礎規范——作出規范構成要件分析——訴訟主張的檢索——爭點整理——案件事實證明——事實認定”等諸環節上有條不紊地運行程序，若民事司法不能解決上述問題，便不是法治意義上的司法程序。為此，我國的民事訴訟不僅要改變對被告參與程序的放任，而且應進一步就如何參與提出具體要求。例如，被告答辯與原告主張的對應性要求、缺席情形下的敗訴制度等。只有完善相應的訴訟程序，當事人才會改變對程序不負責任的心態而積極參與，并有委托具有專門訴訟技能的法律職業者進行訴訟、獲得訴訟利益的強烈愿望。

在這一點上，大陸法中關于辯論能力的制度要求，能為我們提供借鑒。所謂辯論能力，是指在法庭上實際實施訴訟行為、尤其是進行辯論的資格。〔24 〕這種資格要求參加訴訟的當事人及代理人應能為解明案件的爭議展開充分的辯論。從理論上講，不是所有具有訴訟行為能力的人都具有辯論能力。如前所述，對于生活事實的分解加工、重新定義和重新結構，是只有經過專門知識培養的專業人員才具有的能力。《日本民事訴訟法》規定，如果參加訴訟的當事人或者代理人不能達到前述要求，“進而使對方感到有礙程序之進行時，法院可以做出禁止其陳述之裁判（民事訴訟法第155條第一項），而受此裁判者則喪失辯論能力”。〔25 〕即便是具有訴訟行為能力之人，如果欠缺這種資格，也將無法在法庭上實際實施辯論。在訴訟中，當參與辯論的當事人或代理人（包括訴訟代理人）無法就案件的解明展開充分辯論，當法院做出禁止陳述的裁判時，法院會指定新的期日繼續辯論程序。而且，在認為必要時，法院可以做出添附律師之命令。如果說訴訟行為能力制度旨在保護當事人本人，那么辯論能力制度則旨在謀求訴訟程序的順暢進行，進而使司法制度健康運行。

《日本民事訴訟法》的這一規定，可以說是對其沒有實行律師強制代理原則的補充;同時，透過這一規定，也能清楚地看出日本法明確地將對生活事實分解加工、重新定義和重新結構并使爭議化解為“法的問題”的任務分配給了當事人及其代理人。通過規定只有律師才能作為代理人進行訴訟，不僅切實保護了不熟悉法律的普通人的利益，同時也通過律師與委托人之間的對話，事前遏制了無勝算可能之訴訟的發生，而且，法庭上的辯論是經過律師“整理”的辯論，因此可以謀求訴訟進行的順暢化，進而可以期待維持司法運作的公正。

從辯論能力的要求出發，可以斷定那些在典型意義上講屬于簡單的、甚至是小額的民事案件，并不需要律師作為代理人進行民事訴訟。在這樣的案件中，當事人自己通常具有辯論能力。而辯論能力欠缺的情形，往往出現在需要對案件所涉及的法律要件進行解明而展開充分辯論之時。

（三）關于律師收費制度的改革

鑒于我國目前訴訟代理職業化的現狀，筆者認為目前所采用的律師固定收費和風險代理收費均會對訴訟代理職業化的發展形成障礙。律師訴訟代理費的收取應當采用一種與其服務更加有對應性的方式，同時亦應當考慮當事人的承受力。

在德國，律師代理訴訟的收費方式與法院訴訟收費的方式相對應。法院的裁判費用是按基本單位計算，每次支付與訴訟的進程相一致。每個基本單位代表了標的額的一個百分比。一審案件中，以判決結束程序的情況下，當事人需要支付三個單位的費用。第一單位費用由原告在啟動程序時支付，剩余的兩個單位費用在宣判時支付。律師的收費也是按標準以單位支付。在最初的咨詢后，如果律師斷定客戶幾乎沒有勝訴的可能而建議他放棄進一步的訴訟時，律師有權請求客戶支付不高于第一單位的費用。如果啟動訴訟，起訴費不另計算在咨詢費外，兩者都包含在一個單位中。第二個單位費用在訴訟進行到口頭聽審階段收取，第三個單位的代理費在證據展示階段收取。這幾個計費階段涵蓋了代理所有的聽審（不計次數）和訴訟中全部程序的費用。但申請臨時強制令被視為一項獨立的訴訟行為，在上述三個單位收費之外。和解結案的情況下，律師可以獲得一份額外的和解費用。而至和解發生的全部律師費用另行計算。因此，在第一次聽審后質證開始之前如能達成和解，律師將在兩個單位酬勞外獲得另一單位的和解費。〔26 〕德國律師的這種收費方式具有更多的合理性：一是委托人無需一次性支付所有的費用;二是委托人隨著律師的工作進度付費，會使律師在訴訟的各個環節上更加勤勉盡責，避免了收取費用后的懈怠;第三，這與我國的訴訟開始時只付給律師一些通訊、交通的啟動費用，而到訴訟結束后才將全部費用付給律師的做法不同，也可使律師能及時得到付出的回報。

在律師費的問題上，還涉及一個由誰承擔律師費的問題。目前的司法實踐中，法院只在少數判決中對當事人關于律師費的請求予以認可。絕大多數案件中法院并不支持當事人關于律師費的請求。其中當然有律師收費不確定的因素，更主要的是由于沒有強制律師代理的法律要求。因此，聘請律師代理訴訟，就成為當事人自己的選擇，自然應當由聘請一方的當事人自己承擔。其實，由對方承擔律師費，對訴訟的有序進行也會產生很大影響。實踐中，原告有時會不顧事實和法律的規定，提出過高的請求金額，如果法院能在判決中，判令敗訴的一方承擔勝訴當事人勝訴部分的相應律師費，就會改變這種不誠信的狀況。如果判決只認可了原告的部分請求，則原告未成功的那部分請求被視為敗訴，他將就此承擔相應的訴訟費用和對方的律師費。這樣操作會有效地激勵原告提出合理實際的請求。它同樣可以阻止按案件標的額比例收費的律師夸大其當事人的請求數額。當然，這樣的政策，對風險代理的收費方式很難適用。

四、結 ?語

司法公正的有效運行，有賴于法律共同體中每一角色的努力。司法的權威來自其對爭議的終局性處理，這種處理應當融合裁判者以外的、代表爭議雙方的法律專家的智慧和力量。因此，民事訴訟代理職業化是涉及民事訴訟程序的合理完善、法律職業者素養的提升、以及法治建設的深入等諸多方面的話題。在制度構建方面，我國可考慮先在高審級法院（高級、最高）的一審程序以及二審程序中實行律師代理制度。在制度成熟后，可在基層法院的類型案件中實行法律職業代理制度。或許在短期內，我國很難像其他國家那樣提出律師代理甚至強制律師代理的要求。但隨著法律職業者自律性的加強，民事訴訟程序更加適應法治發展水平的完善，民事訴訟代理的職業化必將成為法律共同體的選擇。為此，我們必須面對現有的不足和空白，建立起全社會對法律職業者的信心，改變諸如非理性的程序安排和律師收費這樣的阻礙訴訟代理職業化的痼疾。