南海涉外侵權中漁業權行政保護機制之完善

摘 要：因地理環境的不同，南海涉外侵權在案件數量、發生頻率、地域范圍、侵權后果、侵權方式和手段、侵權強度、解決難度等諸多方面都非比尋常。因此，強化南海行政執法成為保護南海漁民權益的主要途徑，然而現行行政保護卻明顯不足。因此，應改革南海行政管理體制，包括南海分局移設海南、建立綜合性南海管理機構、建立中央和海南分級管理機制、推行生態漁業權制度。同時，應創新漁業權行政保護的具體措施，包括實施常態化護漁、加強巡航護漁、建立涉外侵權應急處置機制、加重外國漁民涉外侵權的行政法律責任。

關 鍵 詞：南海;漁業權;涉外侵權;行政保護

中圖分類號：D922.13 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）08-0080-11

收稿日期：2015-03-09

作者簡介：寧清同（1963—），男，湖南攸縣人，海南大學法學院教授，法學碩士，研究方向為民法學、環境與資源保護法學。

自20世紀70年代以來，南海某些周邊國家為了掠奪南海的漁業和礦產資源，攫取豐厚的政治和經濟利益，非法對我國南海海域提出了主權要求，并且強行占領了為數不少的島嶼，同時以多種手段對我國南海傳統漁場以及在此從事漁業生產的我國漁民頻繁地實施侵權行為。菲越等國在南海持續實施的抓捕我國漁民的事件，不僅嚴重侵犯了我國南海主權，也給我國漁民的人身權、漁業權以及其他財產權造成了重大損失。如何切實有效地保護我國漁民在南海之漁業權，尤其是強化行政保護，顯得特別重要和緊迫。

一、完善行政保護機制的必要性

⒈南海漁業權遭受的涉外侵權較嚴重。近年來，我國海南省及臺灣地區的漁民在南海傳統漁場進行捕撈作業時，越來越頻繁地遭受越南、菲律賓等國軍警人員的襲擾、扣押，甚至受到罰款、監禁等處罰，上述國家漁民在本國政府支持下也越來越猖獗地非法進入我國管轄海域進行捕撈作業，掠奪我國漁業資源。我國漁民在南海的漁業權受到的涉外侵權較嚴重，主要表現在：第一，我國漁民實際捕魚區域日趨縮小。我國雖然對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權、管轄權和歷史性權利，但由于多方面的原因，南沙眾多島礁自20世紀70年代以后被他國實際占有，我國漁民為躲避侵占國的抓捕，只能暫時退出傳統的捕魚海域。如：南威島是南沙群島的第四大島，自古屬于中國，根據《聯合國海洋法公約》，我國漁民有權在南威島200海里專屬經濟區內捕魚，但1974年越南占領了南威島并派駐有兩個連的兵力，這是越南在南沙諸島中最大規模的駐軍，從此我國漁民就不能再涉足南威島捕魚。[1]第二，南海漁業資源遭受嚴重破壞。南海是我國的四大漁區之一，具有捕撈價值魚類2500多種，年可捕量達2000多萬噸，其中我國傳統斷續線內年可捕量有1000多萬噸。然而，20世紀80年代以來，南海海域漁業資源出現了迅速萎縮的跡象，其不斷枯竭的態勢已有目共睹。[2]不僅捕獲總量減少，捕獲魚的質量和優質魚比重也在急劇下降。越菲等國侵占我國南海部分島礁和海域后，一方面對我國漁民實施抓捕等侵害行為，以阻止其前往我國南海傳統漁場捕魚;另一方面卻大力扶持本國漁民在南海從事捕撈作業，甚至鼓勵或縱容本國漁民對南海漁業資源進行掠奪性捕撈。這些國家不僅沒有采取合理養護措施，其漁民還違反了我國關于休漁期、捕撈工具、捕撈方式等漁業資源養護的相關規定。“南沙海域的大量魚類資源也遭到一些國家的掠奪，年偷捕量和掠捕量相當于我國的年漁業生產量。”[3]“2011年，越南在南海僅金槍魚捕撈量就達11萬噸左右，創匯3億美元。而我國南海三省區的金槍魚捕撈量僅為300噸。”[4]中越兩國金槍魚捕撈量的差距如此之大，固然也有其他原因，但與越南的掠奪性捕撈脫不了干系。越南漁民在捕魚作業時通常會采取“殺雞取卵”式的捕撈方式，大小魚類“一網撈盡”，而且大大超過捕撈限額，過去幾年在沿海捕撈的漁業產量將近160萬噸，但越南政府允許捕撈的數量卻只有60萬噸;菲律賓漁民大量使用刺網、釣具、環網、魚柵、纏刺網、三層刺網、小型拖網、陷阱網等捕撈工具和方法，甚至使用炸藥捕魚，既破壞了生態環境，也損害了漁業資源。[5]第三，侵權國漁民進入我國南海海域非法捕魚事件增加。近年來，周邊國家漁民越來越頻繁地非法進入我國南海傳統漁場捕魚，對我國漁民之漁業權構成嚴重侵害。其主要原因有三：一是越菲等國肆無忌憚地非法扣押、抓捕我國漁民，就是希望我國漁民難以在九段線內的傳統漁場從事漁業活動，甚至最終完全退出，以造成事實上控制相關島礁和海域的事實。這種涉外侵權行為在客觀上確實起到了很大的作用。2011年12月20日，羊城晚報記者在農業部南海區漁政局采訪時獲悉，據北斗衛星監控系統顯示，在南沙作業的中國漁船只有21艘，而廣東、廣西、海南三省區現有漁船9萬多艘，南沙漁業的高峰期有900多艘漁船常年作業，僅2011年領取南沙捕撈許可證的漁船約500艘。[6]20世紀70年代以前，臺灣地區在南海的年捕撈量最高可達萬噸以上，主要為外海金槍魚類，然而此后由于南海侵漁事件頻發，臺灣赴南海作業漁船已被迫大幅減少。[7]可見，我國漁民在南海傳統漁場能夠作業的范圍在不斷萎縮，依法取得的漁業權在南海涉外侵權高發海域難以正常行使。二是侵權國政府通過扣押、抓捕等手段迫使我國漁民暫時甚至永久退出南海傳統漁場后，為其本國漁民非法進入我國南海捕撈作業提供了有利條件。同時侵權國政府還采取了各種措施，直接或間接地鼓勵和支持本國漁民進入我國南海非法捕撈。這不僅直接導致侵權國漁民非法捕魚事件的增加，更造成侵權國實際控制相關海域的假象。三是我國政府長期以來嚴格遵守“擱置爭議，共同開發”的原則和睦鄰友好的外交政策，希望通過以德報怨的方式換取侵權國政府的良心發現，對外國漁民的非法捕魚行為采取了過份寬容的態度，基本上沒有依法處罰，甚至聽之任之。這在客觀上助漲助長了外國漁民非法捕魚的囂張氣焰。第四，我國漁民的人身和財產安全受到嚴重威脅。20世紀90年代以來，越菲等國在南沙海域干擾、襲擊、抓扣我國生產漁船的行為不斷升級。主要表現在：抓扣手段兇狠;襲擊海域擴大，遍及整個南沙;追襲時間延長;處罰越來越嚴厲。如：菲律賓在開發南沙海域漁業資源時，經常干擾我國漁民在南沙海域正常的漁業生產，甚至撞沉中國漁船，逮捕、槍殺中國漁民。我國漁民不僅漁業權受到嚴重侵害，而且人身和財產安全也很難得到保障。第五，我國漁民的南海漁業權收益和相關產業收益大幅減少。正是由于越菲等國經常性地襲擾、扣押、抓捕我國前往南海傳統漁場捕魚的漁民，迫使我國漁民暫時甚至長久性地退出了相當多的傳統漁場，實際捕撈作業的海域面積嚴重縮減，其漁業權無法行使或者額外成本急劇上升。此外，由于侵權國漁民非法進入我國傳統漁場捕魚，且實施掠奪性捕撈，使得我國漁民的捕獲量和優質魚的比重大幅下降。由此必然直接導致我國漁民以南海傳統漁場為作業區域的漁業權收益大幅減少，相關產業大受影響。

⒉南海漁業權行政保護的特殊性。我國漁民在南海之漁業權面臨著復雜、頻繁、野蠻的涉外侵權，無論是案件數量、發生頻率、地域范圍，還是侵權后果、侵權方式和手段、侵權強度、解決難度，都遠遠高于東海、黃海等海域。因此，南海漁業權之行政保護在保護手段、保護力度、保護范圍等諸多方面，都必然也需要具有自己的特殊性。首先，保護漁業權與維護主權融為一體。由于我國南海與多個國家相鄰，侵害漁業權行為雖然形式上復雜多樣，但其共同特征在于侵害漁業權的行為必然同時侵害我國主權，甚至可以說，侵害漁業權只是表面現象，侵占我國南海主權才是侵權行為的真正動機。因此，南海漁業權保護與主權不可分割，漁業權就是主權的重要組成部分，保護漁民的漁業權與維護我國南海主權不僅目標一致，而且已經完全融為一體，保護漁業權即是維護南海主權，維護南海主權就必須保護漁業權。其次，漁業權損害主要來自涉外侵權。在南海海域，侵害我國漁民漁業權的行為主要是周邊一些鄰國以政府的名義實施的，其目的在本質上也是為了最終侵占我國南海部分島嶼和海域的主權。或者是由于鄰國漁民在我國南海非法捕魚從而侵害了我國漁民的漁業權。此種侵權不同于發生在國內當事人之間的侵權行為，其特殊的涉外性導致處理侵權案件時的難度極大地增加了，尤其是損害賠償的執行。再次，涉外侵權的行為人主要是代表國家意志的外國國家機關。在實施侵害我國漁民漁業權的行為人中，主要是外國國家機關，包括警察或其他行政機構甚至軍隊。這就決定發生在南海的漁業權侵害案件具有以下特點：第一，侵權行為所使用的手段不僅是暴力的，而且是國家暴力;第二，侵權行為會披著合法的外衣，即以執法者的身份實施;第三，侵權行為所造成的損害一般會比較嚴重，通常會涉及人身權、財產權、漁業權等多個方面。最后，涉外侵權來自多個國家。由于我國南海與多國相鄰，以越菲為首的多個國家事實上已經侵占了我國南海部分島嶼和海域，為維持其既得利益，這些國家必然會在一定程度上對我國漁民實施抓捕等侵權行為，因此，我國漁民在南海之漁業權所受到的涉外侵害來自菲越馬等多個國家，雖然這些國家不是統一行動，但態度和措施基本相同。而且某些國家有統一行動的企圖，將來不排除會有統一行動。此外，上述國家的漁民在其本國政府支持下紛紛進入我國南海領域捕魚，也對我國漁民的漁業權構成了侵害。這些因素交織在一起，無疑增加了處理的復雜性。我國黃海和東海與他國相鄰海域，雖然也會發生漁業糾紛甚至侵權案件，但通常不會牽涉主權，且我國與韓、日分別簽有漁業協定，對類似事件通常都是按照協議處理。南海漁業權遭受涉外侵權的特殊性和后果之嚴重性充分表明：我國應強化南海漁業權的維權執法，逐步形成以國家公權力保護為主導的南海漁業權保護機制。因為，南海漁業權涉外侵權事件主要系菲越等國動用公權力實施，包括海洋行政執法部門、邊防警察甚至軍隊，且涉及多個國家，與這些持有外國公權力的侵權人相比，我國漁民處于絕對劣勢地位，僅靠漁民自身力量根本無法抗衡外國公權力的侵害，而且僅以常規行政手段或行為也難以有效保護漁民的權益，更談不上通過保護漁民之漁業權，實現維護我國南海主權之目的。

⒊現有行政保護難以滿足實際需要。2013年，國務院在其機構改革中將原國家海洋局及其中國海監、公安部邊防海警、農業部中國漁政、海關總署海上緝私警察等海上執法隊伍和職責進行整合，組建新的國家海洋局，國家海洋局以中國海警局名義統一開展海上維權執法，接受公安部業務指導;同時設立高層次議事協調機構——國家海洋委員會，其具體工作由國家海洋局承擔。新的國家海洋局成立以來已經加強了南海海域的維權執法活動，漁民之漁業權保護也得到了較大改善，但是相對涉外侵權的實際情況，現有的行政保護措施仍然難以滿足客觀需要。首先，涉外侵權海域漁業權行政保護的力度明顯不夠。近年來國家南海政策也在適當調整，保護南海主權和漁民權益的力度、方式、投入等都有很大改善。但相對涉外侵權的強度、頻率、手段、后果等來說，目前的保護措施還遠不足以保證我國漁民免受涉外侵權，涉外侵權事件也未在根本上得到遏止。如：2014年5月6日上午，“菲律賓海警在南沙群島半月礁附近抓扣一艘我國漁船及船上的11名漁民”。[8]2014年8月6日，菲律賓巴拉望地區法院宣布，去年4月被捕的12名中國漁民“非法捕魚”罪名成立，船長被判12年有期徒刑，11名船員被判6年至11年不等的監禁;中國漁民每人還被罰款10萬美元，漁船也被沒收。[9]其次，對侵害南海漁業資源和漁業權的外國漁民仍然缺少甚至沒有行政監管。眾所周知，越菲等國漁民在本國政府支持下，紛紛進入我國南海傳統漁場進行掠奪性捕撈，嚴重破壞了南海漁業資源，也侵害了我國漁民之捕撈權，然而我國政府對這些掠奪性捕撈的外國漁民極少依法采取執法措施。偶有執法行為，也僅限于驅離或抓扣一段時間再釋放，基本上沒有追究其法律責任。而我國司法機關在南海漁業權涉外侵權案件中完全處于缺位狀態，這當然不是外國漁民沒有違反我國相關法律也不是不應該追究責任。筆者認為，對外國侵權漁民的執法不到位和司法缺位在客觀上助長了涉外侵權的加劇，甚至由于放棄行使管轄權的機會可能導致主權宣示的弱化和國際社會對我國南海主權的淡漠。最后，面對涉外侵權的新情況缺乏有效的應對措施。據報道，“越南政府近日簽發命令，從9月15日起，越南漁政監管部隊管轄下的所有船只都將配備武器。漁政部隊人員將配發手槍、沖鋒槍和子彈，漁政船只將配備輕機槍、機槍、14.5毫米口徑機槍和子彈”。[10]由此可見，越菲等國對我國南海實施的涉外侵權只會越來越嚴重。可見，如何強化國家海洋維權執法機關對漁業權之保護顯得十分緊迫。

二、改革南海漁業權區域管理體制

2013年國務院機構改革后，海洋漁業行政管理主要涉及農業和海洋二類行政機關。依據2013年6月9日國務院批準的《國家海洋局主要職責內設機構和人員編制規定》，海洋局應當“加強海上維權執法，統一規劃、統一建設、統一管理、統一指揮中國海警隊伍，規范執法行為，優化執法流程，提高海洋維權執法能力，維護海洋秩序和海洋權益”，海洋局“負責機動漁船底拖網禁漁區線外側和特定漁業資源漁場的漁業執法檢查并組織調查處理漁業生產糾紛”，在與農業行政主管部門的分工中，海洋局主要負責各類漁業執法檢查，包括涉外漁業協議、海洋自然保護區等，并“對違法違規行為依法實施行政處罰，認為有必要吊銷行政許可的，提請發證機關吊銷”。由此可見，目前我國海洋漁業權的維權執法主要由海洋行政部門負責。

上述機構調整更好地適應了我國海洋維權的客觀需要，尤其對實現海上統一執法起到了根本性作用。但是在南海海域，仍然有必要結合三沙海域的特殊實際，與時俱進，大膽改革管理體制，否則難以應對南海涉外侵權的復雜形勢，也難以維護包括漁業權在內的南海權益。筆者建議，可以考慮在以下幾個方面健全南海管理體制。

⒈南海分局管理中心移設海南。國家海洋局南海分局成立于1965年，當時將其主要管理機構設在廣州是合適的。因為，第一，海南只是廣東的一個地級行政區域，各方面條件很差，尤其是交通和通訊設施落后，若將南海分局設于海南，不利于管理任務的完成;第二，我國南海的行政管理任務遠沒有今天這樣復雜和繁重，我國漁民遭受各種形式侵害、我國南海一些島礁被他國強占，都是20世紀70年代以后陸續發生的。然而時至今日，將南海分局主要管理機構從廣州移設海南海口或三亞，不僅十分必要，而且適逢其時。主要理由如下：第一，海南境內的南海海域面積遠大于廣東和其他省，也是“中國海洋面積最大的省份，按《聯合國海洋法公約》的規定和我國主張，海南省管轄的海域面積約200萬平方千米”，而廣東的海域面積只有“41.93萬平方千米”。[11]海南省的海域面積約為廣東的5倍，占全國海洋面積的2/3。可見，南海分局所轄海域大多在海南省境內，僅依一般邏輯，南海管理機構即應設置海南，海域管理雖然實行垂直領導，但在很多方面仍需地方政府協助與配合，管理機構就地設置便于與當地政府協調關系。第二，海南境內之南海海域具有特殊重要性。這表現在多個方面：擁有十分豐富的漁業、油氣、可燃冰等自然資源，是我國能源供應和國際貿易的主要通道，海洋管理的任務最為繁重，問題也最為復雜。因此，海南境內之南海海域理應是南海分局管理的重點海域，然而管理機構卻遠離自己的管轄重心，這自然不是最佳選擇，也難以保證管理的質量和效率。第三，海南省是我國唯一享有海洋管轄權的省。1988年4月13日七屆全國人民代表大會通過的《關于設立海南省的決定》明確規定，海南省管轄海南島和西沙、南沙、中沙群島的島礁及其海域，從此海南省就成了“全國惟一一個被全國人大授予海洋管轄權的省份”。[12]南海分局之海洋管理權與海南省之海洋管轄權如何科學、合理地分工、協調，有待深入研究，更需要在實踐中不斷地磨合和檢驗。為此，南海分局主要管理機構設于海南對于理順彼此之間的權力關系、提升南海管理的效率無疑能發揮更大的作用。第四，其他海區管理機構所在地的選擇可資參考。國家海洋局共設了北海分局、東海分局和南海分局三個海區管理機構，北海分局和東海分局管理機構所在地分別是青島和寧波，它們都設置在與其所轄海域最接近的沿海城市，天津、上海雖然也十分臨近二個海區所轄海域，但并沒有成為海區管理機構所在地。這至少說明，海區主要管理機構設于何處，首先要考慮的因素是最有利于提高管理效率，完成管理任務，實現管理目標;此外，管理機構設于天津、上海、廣州之外的沿海城市，不僅可行，而且可能更合適。第五，海南省已經具備南海分局入駐的條件。海南自1988年獨立建省后，交通、通訊、能源等基礎設施條件得到了極大改善，連接島內外的交通和通訊完全暢通，島內港口眾多且條件優越，經濟和社會發展取得了長足進步。即便在某些方面還不是很成熟，也可以通過短時期的建設達到入駐的要求。總之，南海分局作為負責南海行政管理的主要機構，如果能夠移設海南，將產生多方面的積極效應。如：可以更好地體現國家對南海的重視程度;便于管理機關更加及時、全面地了解南海的各種突發情況，盡快采取合理的應對措施;有利于維權執法機關與當地政府機關分工協作，提升南海管理的整體效益。

⒉率先試行綜合性海洋管理體制。2013年國務院機構改革方案雖然整合了原國家海洋局及其中國海監、公安部邊防海警、農業部中國漁政、海關總署海上緝私警察等海上執法隊伍和職責，并以中國海警局的名義統一負責海上維權執法，很大程度上結束了多龍鬧海的局面。但是海洋行政管理不限于維權執法，維權執法的統一不代表海洋行政執法的統一，海洋局并不能對海洋實施集中管理。依據《國家海洋局主要職責內設機構和人員編制規定》，海洋局需要與公安、農業、海關、環保、交通等部門共同完成相關海洋行政管理任務。可見，我國的海洋管理仍然是農業、環境資源、海關等多家行政主管部門負責，仍然“是一種分散型的管理體制，沒有統一協調的機制和機構。由于多頭管理，自成體系，往往會造成管理上的重復和空缺。”[13]新國家海洋局的設立在一定程度上集中了海洋行政管理權，但仍有明顯的分類管理弊端。第一，中國海警局與公安部并無隸屬關系，但其開展海上維權執法活動卻須“接受公安部業務指導”。另外，海警局在行政上隸屬于海洋局，但其維權執法卻以“中國海警局名義”，既非公安部門，亦非海洋主管部門，海警局似與海洋局貌合神離。第二，海洋局在行政上隸屬于國土資源部，但二者之間卻有著明確的職責分工，有并行機構之嫌，且職責亦有重疊之處，如“國土資源部負責海洋資源的保護”、“國家海洋局負責海洋礦產資源勘探開發的執法檢查，對違法違規行為依法實施行政處罰”，執法檢查難道不是保護嗎？第三，農業行政部門主要負責“組織擬訂漁業政策、規劃和標準，制定伏季休漁制度，發布禁漁令”，政府間漁業協議的談判，“擬訂海洋漁業水域生態環境的政策制度”，頒發或吊銷海洋漁業行政許可等，但海洋局參與政策制定，并負責機動漁船底拖網禁漁區線外側和特定漁業資源漁場的漁業執法檢查，以及涉外漁業執法檢查、海洋漁業水域環境保護執法，那么海洋局參與政策制定的程度和方式如何？機動漁船底拖網禁漁區線外側和內側的漁業執法如何銜接？此外，海洋局負責“海域使用行政許可并承擔相應責任”，它與農業部門海洋漁業許可的沖突如何解決？第四，海洋局與海關總署之間存在著職責不清之處，對“發生在海上及沿海非設關地的重大走私活動，海關和中國海警可組織開展聯合打私行動，統一部署，統一組織”，這是否意味著二者對海上走私都有管轄權，同時也就可能都不管？另外，海警局開展海上緝私，須按管轄權向海關辦理案件移交，這是否影響行政效率、增加行政成本？第五，交通運輸部門負責水上交通安全監督管理、防治船舶污染和航海保障等行政管理和執法職責，負責海上交通事故、船舶及相關水上設施污染事故的應急處置，但其中的“海上維權執法行動”卻由海洋局負責。同時，中國海警在維權巡航執法中發現船舶及其作業造成海洋環境污染的，應立即采取措施予以制止并現場調查取證，但處罰卻由相關主管部門負責。此種職責分工將同一項任務（如防治船舶污染）硬生生地分成了兩個部分：維權執法與行政管理和執法，其合理性和行政效率值得商榷，行政機關的維權執法不是行政執法和行政管理嗎？第六，海洋局與環境主管部門之間職責分工的科學性亦有可商榷的地方。一方面，“環境保護部指導、協調和監督海洋生態環境保護工作”，而“國家海洋局負責海洋生態環境的監督管理”，這很容易產生上下級關系的聯想，即環境保護部監督國家海洋局的海洋環境保護工作;但另一方面，“兩部門建立海洋生態環境保護數據共享機制”，“加強海洋生態環境保護聯合執法檢查”，這似乎表明，二者是平行的主管部門，且具有海洋環境管理的同等職責和權限，環境保護部此時又不只是監督海洋環境保護而已。此外，陸源污染是導致海洋污染的主要原因之一，但“負責海洋生態環境的監督管理”的海洋局卻無權管轄，而是由環境保護部“負責防治陸源污染物”的環境保護工作，這不禁讓人懷疑海洋局能否保證海洋生態環境的質量？環境保護部負責的“防治陸源污染物和海岸工程建設項目對海洋污染損害的環境保護工作”，在很大程度上決定了海洋生態環境質量，因此由它“監督海洋生態環境保護工作”，似有運動員兼裁判員之嫌。隨著海洋資源和海洋經濟在各國地位的日益上升，沿海國為強化管理、提高效率，早已開始采取綜合性的海洋管理模式。韓國于1996年設立海洋水產部對海洋事務實施集中管理，這“是直屬于國務總理的部級單位，相當于中國直屬國務院的正部級單位，對海洋事務享有最高領導權和統一管理權”、“大大提高了海洋管理的效率”。[14]美國于2004年“正式成立新的內閣級海洋政策委員會，以協調美國各部門的海洋活動，全面負責美國海洋政策的實施”，[15]從此美國的海洋管理走上了綜合管理之路。“進入2l世紀以后，日本的海洋管理體制逐漸向綜合型轉變，通過制定綜合性海洋開發戰略，維護日本的海洋權益，力求在國際海洋事務及國際海洋糾紛中占據主動。”[16]我國應當嘗試建立綜合性海洋行政管理體制，即由一個主管部門統一、集中地管理各項海洋行政事務，南海因其在資源和戰略上的重要性、涉外侵權的高發性和復雜性、海域面積和管理任務的特殊性等，尤其需要提高包括維權執法、行政執法在內的行政管理的效率和質量，理應是實驗綜合海洋管理模式的最佳區域。

⒊率先建立健全中央統一管理和地方分級管理相結合的海洋管理體制。早在1988年海南建省之初，國家就明確賦予了海南對海南島及三沙海域的海洋行政管理權。事實上，自1991年7月以來，國家海洋局先后授予河北、遼寧、天津和廣西等地海洋行政監察權，初步改變了海洋管理中的單一垂直領導體制，但與建立完善的中央和地方分級管理仍相距甚遠。即便海南省的海洋管轄權是由全國人大在《關于設立海南省的決定》中正式授予的，但迄今為止，海南省的海洋管轄權仍然更多地停留于形式，海南究竟享有哪些具體的海洋管理權限并不是很明確。“但是重視地方級政府參與海洋管理也是絕大多數沿海國家的普遍做法。因此，強化南海區域海洋管理必須充分發揮海南省在海洋管理中的職責和作用。”[17]當務之急是，盡快通過相關立法，明確國家海洋局及南海分局與海南省之間在南海管理上的分工，包括職責、權限、海域范圍等。可以考慮，涉外海洋事務、涉及國防和外交等全局性事務以及資源開發、生態保護、交通安全等領域的重大事務由中央管轄，而類似海洋環境監測和預報、海洋災害預警、海上作業后勤保障、近海養殖和捕撈等由海南管轄。

⒋率先建立生態化漁業權機制。生態漁業是世界海洋漁業未來發展的必然選擇，發達的海洋漁業國家通常已經通過建立生態化的漁業權制度，實現了漁業資源的可持續利用，這也應當是我國海洋漁業權改革的方向。南海海域可率先實施漁業權的生態化機制，初期宜采取“總許可捕撈量（TAC）制度”，即“通過對漁業資源的科學研究，明確生物種群的存量狀態，在保護漁業資源可持續開發的基礎上，確定每年的最大捕撈量”。[18]利用現代衛星導航技術對捕撈漁船出海、歸航進行定位，并監測其捕撈量，大體是可行的，但對三沙海域等遠海目前宜實行寬松的總許可量和捕撈量監管，而在近海則需適當從嚴控制。南海之所以應當先行建立生態化的漁業權制度，主要基于以下考慮：首先，為確定總的捕撈量，需要對南海漁業資源進行調查研究，明確存量狀態，此種調研活動可強化我國對三沙海域傳統漁場的管理，起到宣示我國南海主權之作用。其次，隨著生態漁業制度的完善，我國可對外國漁民建立一道類似“綠色壁壘”的生態屏障，并據此行使管轄權。再次，生態漁業權能夠培育南海漁民的生態理念和可持續利用漁業資源的習慣，最終順應世界海洋漁業的發展潮流，也為其他海域提供參考經驗。最后，南海尤其是三沙等遠海海域目前漁業資源相對豐富，符合建立生態漁業制度之初總許可捕撈量宜寬松確定的要求，如一開始就推出較嚴格的許可捕撈量，必將增加實施的難度，而在東海、黃海等海域因漁業資源已經嚴重衰竭，若許可捕撈量較為寬松，無疑會雪上加霜。

三、創新南海涉外侵權海域的漁業權行政保護措施

鑒于南海三沙海域頻頻發生涉外侵權、我國漁民常常遭受嚴重損害的特殊情況，我國政府已經采取了許多相關措施，全面強化了海洋主管部門在侵權易發海域的維權執法以及其他行政執法活動，我國漁民漁業權益保護狀況得到了很大的改善。但是，相對越菲等國的侵權強度、頻度以及漁民受損害的實際情況，仍有必要大膽創新漁業權的行政保護措施，以強化行政保護的力度和效果。

⒈實施常態化的隨行護漁機制。目前我國維權執法機關已經開始對赴侵權易發海域作業漁民采取隨船護漁的保護措施，以防止外國侵權人員扣押、抓捕或襲擾我國漁民，護漁行動取得了較好的效果。但是現行之護漁維權活動仍存在明顯不足：第一，護漁活動并未制度化，包括如何啟動護漁程序、維權執法機關采取護漁措施的條件是什么、護漁的方式有哪些等，都沒有具體可行的法律依據;第二，護漁只是選擇性地對部分捕撈作業實施，仍有很多漁業作業未能享受此等保護;第三，護漁只是臨時性措施，并非常態性維權行動;第四，護漁活動具有較強的被動性，而且護漁力量較弱，更多限于宣示性作用。“對于存在大片爭議區域的南海海域，涉外漁業管理更加復雜，漁業執法更是心有余而力不足。近幾年來的漁政部門巡航護漁是形式上的宣誓意義大于實際管轄和維護海洋漁業資源的意義，這明顯是在被動形勢下的次優選擇。”[19]因此，維權執法機關的現行護漁活動可以考慮從以下幾個方面加以完善：第一，轉變觀念、提高認識，護漁不能只計算經濟成本，更應重視其在政治、法律、主權等方面的無形收益。第二，護漁應當法制化，相關立法機關宜頒布維權護漁的規范性法律文件，為護漁提供明確、詳細的法律依據。第三，護漁應當常態化、主動化、全面化，即凡達到南海護漁條件的漁業作業，維權執法機關應當采取適宜的隨行保護措施，但出海漁民應提前將航行路線、目的海域等告知維權執法部門;雖未告知，但維權機關知道漁民作業活動的，也應當實施保護。第四，維權執法機關有重大過失，應當保護而沒有保護或保護措施明顯不當，導致漁民遭受重大人身或財產損害的，應追究相關人員法律責任。

⒉加強對侵權易發海域的巡航護漁力度。僅僅依靠隨行護漁自然還無法對漁民之漁業權實施完全的保護，因為，有些未達到護漁條件但去涉外侵權易發海域作業的漁民仍然可能遭受外國工作人員的侵害，同時外國漁民非法進入我國三沙海域捕撈或破壞漁業資源的侵權行為，在隨行護漁行動中可能也難以發現。因此，維權執法部門還應當采取定期或不定期的巡航執法，“開展常態化巡航護漁，強化國家行政管轄，保護中國漁船漁民的生產安全”，[20]以便及時發現隨行護漁無法顧及的涉外侵權行為，并在盡可能短的時間內實施有效的管控或保護。為了強化我國巡航護漁的力度，首先需要健全相關的制度，包括對外國漁民非法捕撈行為的管控、防范制度，如抓捕違法人員、扣押違法船舶及相關設備、強行制止捕撈等，以及發現我國漁民遭受涉外侵權時的應對措施。其次，必須大力更新和升級維權執法的船舶、設備、武器、技術等，這是保證護漁效果的物質基礎。最后，還要增強護漁隊伍，包括擴編護漁人員，提高護漁人員的能力和素質等，可以考慮從漁民尤其是參加預備役的漁民中招收一批聘用制護漁人員，類似目前交警隊伍中的協警，甚至可采取出海漁民兼職護漁人員的形式，即無涉外侵權時進行捕撈作業，遇涉外侵權時即以護漁人員身份，在維權執法機關統一指揮下實施護漁。

⒊建立涉外侵權應急處置機制。維權執法部門無論在隨行護漁還是巡航執法活動中，都有可能遭遇來自不同國家、形式多樣、程度不一的涉外侵權行為，此時執法人員可以或應當采取什么措施，須遵循哪些程序和步驟、執法人員之間的職責分工和權限分配如何等，維權執法部門都需要先有預案，即胸中有數。否則情急之下，執法人員可能驚慌失措、處置失當，最終導致漁民漁業權甚至國家主權及其他利益遭受不應有的損失。因此，我國南海維權執法部門必須建立周密、可行的應急處置機制，以便一旦發生涉外侵權的緊急事件，能夠及時采取適當、高效的執法措施，最大限度地保護我國漁民的漁業權益。為了盡量提高應急處置的速度和效率，最大限度地減少我國漁民的損失，對緊急涉外侵權事件的行政執法不能要求適用一般的行政程序。“面對海洋執法的偏遠性、復雜性、高成本以及涉外性等特點，為實現行政執法的靈活性以及效率性，有必要制定南海行政執法簡易程序，以實現公正和效率的統一。”[21]

⒋加重外國漁民非法捕撈的行政法律責任。外國漁民非法進入我國三沙海域捕撈作業之行為，不僅破壞了我國漁業資源和海域使用的管理秩序，而且損害了我國漁民在相應海域享有之漁業權，直接影響到漁民在相應海域之捕撈收益。因此，非法捕撈行為在性質上既是違反我國行政法律規范、侵害行政管理秩序的行為，也是侵犯我國漁民民事權益之涉外侵權行為。因此，我國應當“建立健全涉外漁政執法處罰處理機制。對于我漁政執法部門抓扣的外國違法作業的漁船和漁民，建議有關主管部門建立健全涉外漁政執法處罰處理機制”。[22]

我國《漁業法》及其實施細則、《漁業行政處罰規定》等法律法規已經規定了一些可適用于外國漁民非法捕撈行為的條款。如：依據《漁業行政處罰規定》第6條，外國漁民在我國南海海域如有毒魚炸魚、敲古作業、使用電力捕魚、擅自捕撈國家規定禁止捕撈的珍貴、瀕危水生動物、使用小于規定的最小網目尺寸的網具進行捕撈、違反禁漁期（休漁期、保護期）或禁漁區（休漁區、保護區）規定進行捕撈等侵權行為，沒收漁獲物和違法所得，處以罰款，并可沒收漁具，罰款數額依據情節從500元至5萬元不等;第8條規定，對未取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可并處罰款，情節嚴重的可沒收漁具;海洋機動漁船，按主機功率處罰。但是，現行法律關于外國漁民涉外侵權的行政法律責任存在明顯缺陷，這主要表現在兩個方面：首先，外國漁民非法捕撈之行政法律責任畸輕。依據我國《漁業行政處罰規定》第6條、第8條等相關規定，可對非法捕撈之外國漁民適用的罰款，通常只有500元到1萬元，從重處罰最多也是5萬元。這一標準與前文所述菲對我漁民每人罰款10萬美元相比，簡直是天壤之別，即使按照我國最高罰款標準計算，菲之罰款也高出我國10倍以上。更何況我國漁民同時還被判處6年至11年不等的監禁、沒收漁船等。此外，對國內國外漁民適用同一處罰標準不妥。這雖然維持了形式上的公平，卻違反了實質上的正義。因為外國漁民在我國三沙海域實施的非法捕撈行為，在社會危害性上遠超過國內漁民的同類行為。外國漁民之非法捕撈行為通常存在三個方面的危害：損害了我國相關漁民在上述海域依法享有之漁業權;其掠奪性捕撈破壞了上述海域的漁業資源，損害了我國的公共利益;非法進入三沙捕撈更侵犯了我國南海主權。而我國漁民在三沙海域違反了上述法律規定，主要是損害漁業資源，通常不會侵害其他漁民之漁業權，更不會損及國家主權。既然社會危害性不同，法律責任豈能相等？因此，我國應當修法，加重外國漁民非法進入三沙海域捕撈作業的法律責任。就行政法律責任而言須從三個方面著力：首先是大幅提高處罰標準。對外國漁民非法捕撈行為之罰款至少應在現行標準基礎上增加10倍，如原為罰款“5萬元”的修改為罰款“50萬元”甚至更高。其次是增加沒收漁船的處罰。目前除規定應當沒收漁獲物和違法所得外，僅可沒收漁具，這對非法捕撈者來說其威懾力和打擊力都遠遠不夠，因漁具價值太小，不足以讓違法行為人傷筋斷骨，只要漁船還在，非法捕撈者就能在很短時間內卷土重來，所以對那些兩次或兩次以上非法進入我國三沙海域捕撈的外國漁民，或者雖為初次但情節惡劣、后果嚴重的，應當沒收其漁船和漁具。最后，強化對外國漁民非法捕撈行為的行政執法，決不能采取放任不管、聽之任之的態度，既要增加執法檢查的頻率和力量，更要堅決依法追究違法外國漁民的相關法律責任。

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（責任編輯：劉亞峰）