論相對獨立量刑程序中的證明責任

摘 要：相對獨立量刑程序中的證明對象是“獨立型”的量刑情節，而在司法實踐中，對于這種量刑情節的證明出現了證據收集不夠全面、酌定量刑證據缺失、量刑建議適用少、片面強調法官的證明職責以及個別重要量刑情節的證明適用法律存在錯誤等問題。為了妥善解決這些問題，本文提出在堅持控方在相對獨立量刑程序中仍要承擔證明責任的前提下，應以量刑建議為證明責任的承擔方式，并要保障辯方在該程序中的證明權，厘清法官證明職責與“不告不理”原則的界限，完善個別重要量刑情節證明的適用法律問題。

關 鍵 詞：量刑程序；證明對象；證明責任

中圖分類號：D924.13 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）08-0103-11

收稿日期：2015-06-24

作者簡介：單子洪（1989—），男，遼寧撫順人，中國政法大學博士研究生，研究方向為刑事訴訟法。

受大陸法系理論的影響，傳統上的刑事司法改革對象都以定罪問題作為“戰略目標”，為此中國刑事訴訟學界著重以無罪推定、程序正義、有效辯護等重要原則為根基設計了很多針對性極強的制度來解決這一問題，意圖做到準確定罪，避免冤假錯案的發生。然而，中國的刑事司法實踐經驗卻顯示，絕大多數刑事案件的被告人都作了有罪供述，即便少數的被告人及其辯護人進行無罪辯解，也幾乎不會影響檢察機關勝訴，法院作出無罪判決的情形實屬鳳毛麟角。①這說明，我國刑事司法的核心問題是量刑問題。正如一位學者指出的：“以什么罪名定罪，對于改變被告人身份實際并無任何意義，相反，量刑問題因為關系到具體的處罰力度而與被告人的利益休戚相關。”[1]

以往的中國刑事審判，量刑是依附于定罪而存在的，法庭不舉行專門的庭審程序查明量刑問題，控辯雙方以及被害人都無法就被告人的量刑問題充分發表意見，或進行質證辯論，法官以一種“閉門造車”的方式對量刑進行評價，導致了法官量刑自由裁量權的濫用。因此，學界以及實務界普遍呼吁嚴格控制法院的裁量權。2009年，最高人民法院發布《人民法院“三五”改革綱要》，提出量刑改革思路要“將量刑納入法庭審理程序”，開始了量刑程序相對獨立的歷程。截至2012年《刑事訴訟法》的修改及其相關司法解釋的出臺，中國的刑事訴訟基本上構建了相對獨立的量刑程序。[2]然而，在司法實踐中，這一程序仍然有需要完善的地方，證明責任在這一程序中該如何分配并以何種方式承擔就是其中的一個重要的問題。2012年《刑事訴訟法》第49條雖明確將定罪的舉證責任分配給檢察機關，但未闡明在相對獨立量刑程序中控方是否依舊承擔證明責任；而在理論上，這一問題不僅沒有形成統一的認識，反而出現了針鋒相對的兩種觀點。為此，筆者從實踐中存在的問題出發，在前人的理論基礎上提出建議，以期能對該問題的解決有所裨益。

一、相對獨立量刑程序中的證明對象

所謂相對獨立量刑程序，是指在法庭審判階段，將量刑問題的審查納入法庭審理程序當中，使其成為獨立于定罪審查的專門過程，并在宣判被告人有罪同時宣告其刑罰的訴訟活動。理解相對獨立量刑程序必須從兩個不同的方向出發：從橫向上看，量刑程序僅發生在審判階段，在法庭調查了定罪問題之后，要就被告人的量刑問題進行專門的調查；從縱向上看，這一程序要符合基本的訴訟形式，即控方提出專門的量刑建議，辯方以及被害人提出量刑意見，若對某一量刑問題有爭議則法官須就該問題組織質證與辯論。而“相對”則是指在現有條件下并不能滿足英美法系國家那種先認定被告人是否有罪再獨立的對其進行科刑的方式，只能在宣判時同時宣告被告人是否有罪以及刑罰如何。若以被告人是否認罪為劃分界限，對于那些被告人認罪的案件，由于定罪問題基本上得到解決，則法官可以將審判直接導向量刑程序，此時就無謂“相對”抑或“獨立”之爭；對于被告人不認罪的案件，審判必須處理定罪與量刑兩個問題，這時量刑程序就要獨立。概言之，相對獨立的量刑程序應當適用于被告人不認罪的案件，尤其是可能對被告人不認罪的行為科以重刑的案件，必須保障量刑程序相對獨立，保障其過程符合基本訴訟形式并滿足程序正義，那種以往的“閉門造車”式的評議甚至采取上級“定調”“內部審批”等量刑方式都是不可取的。

根據證據裁判原則，不僅定罪事實的認定必須依據證據，對量刑事實也必須用證據予以證明，之所以量刑程序必須獨立，其根源于量刑事實——也就是量刑程序中證明對象之特殊性。對于定罪問題，證明對象主要是圍繞犯罪的構成要件而設置的，而據以證明構成要件的證據有時也會包含一定的量刑信息，比如犯罪手段，確定被告人是否有罪，其犯罪手段是必須要用證據進行證明的，與此同時，手段是否殘忍、有無停止形態等情況也會成為量刑的依據。這種類型的證據體現了定罪作用和量刑作用相交叉的特點，當其用作量刑時，可被稱為“混合型量刑證據”。但在“罪刑相適應”原則的前提下，量刑裁斷的視野不能僅局限于這些“混合型量刑證據”，它不僅要囊括整個犯罪過程，還要輻射到被告人的“前世今生”，以便最終實現公正準確的量刑，達到現代刑罰預防作用的效果。因此在處理量刑問題上，證明的對象要較定罪的更為廣泛，而一些在定罪調查中毫無作用的一些信息和證據也要被吸納，構成量刑裁斷之基礎，例如自首、立功、累犯、認罪態度等等。與前文的“混合型量刑證據”相反，這種類型的證據不含有任何用于確定被告人罪行的內容，因此可被稱為“獨立型量刑證據”。二者所要證明的對象可以稱作“混合型量刑對象”與“獨立型量刑對象”。從罪前、罪中、罪后的時空順序上看，“混合型量刑對象”與“獨立型量刑對象”的差異十分明顯（見下表）。

從表格中不難看出，混合型量刑情節只存在于犯罪中，而獨立型量刑情節則存在于犯罪前和犯罪后，這是由刑法上的刑罰預防論、罪刑相適應以及定罪程序調查特點共同作用的結果。

由于部分量刑證明對象具有獨立性特征，如果庭審只圍繞定罪問題展開，這些與定罪無關的量刑證據必定無法受到法官的充分關注，負擔證明責任的控方也只會緊緊圍繞被告人是否有罪進行證明。在缺失重要的獨立型量刑證據的情況下，法官“閉門”造出的量刑結果很難保證不出偏差。因此，量刑的調查必須要在庭審中獨立出來，并要勾勒出符合基本訴訟形式的程序版圖，只有這樣才能有效防止量刑證明對象被忽略、量刑證據被遺漏的現象發生。一言以蔽之，獨立型量刑證明對象與證據是量刑程序獨立化的動因，在相對獨立的量刑程序中，訴訟主體就是圍繞他們進行量刑證明的，以實現量刑公正之目標。①

二、司法實踐中量刑證明責任的突出問題

自量刑程序獨立化改革以來，中國的量刑實踐取得了巨大的進步與成就。然而，一些問題也隨著改革的推進逐漸暴露出來，尤其表現在證明責任方面。

第一，司法機關對量刑證據的收集基本以《量刑指導意見》為綱，這種過于機械化的做法導致其忽視了很多酌定的量刑情節，量刑證據收集不全面。2013年《常見量刑情節的指導意見》規定了14類常見量刑情節，地方司法機關基本上就以這14類量刑情節為基準進行證據的收集，這就導致了大量的14類之外的酌定量刑情節缺失，導致個案量刑失衡、量刑不公正的后果。比如在某一起案件中，被告人被檢察院以強奸罪提起公訴，他是剛滿14周歲的初中學生，因上網接觸淫穢網站而受到誘惑，對同單元某6歲女孩實施強奸，因及時發現而未遂。審查起訴階段，辯護人提供了被告人所在學校校長、老師、同學出具的證明，證明其品學兼優，各科成績在全班級名列前茅，并提供其數學競賽全省第一名、作文在國家級刊物獲獎的證書，但檢察機關并未對這些證據進行復核，審判時法院也未對其組織調查，未作為從輕量刑的依據。[3]

從犯罪學的角度來看，每一位刑事被告人的犯罪原因與動機以及他們給社會帶來的危害是不同的，因此要想做到罪責刑相適應，就必須盡量對全部的量刑情節給予證明，如成長經歷、犯罪前的表現、家庭背景、社交情況、犯罪成因等情節。而以法定14類量刑情節為指導進行量刑證據的收集固然節省時間，提高了效率，但這種以犧牲公正為代價進行的證明有違刑罰正義之理念。

第二，控方的量刑建議在司法實踐中運用的非常少。量刑建議是控方提出量刑意見的形式化，是合理運用量刑證據以及進行量刑情節證明的重要依據。然而根據調查，法院的法官普遍反映檢察機關提出明確的量刑建議書的案件很少，一般都是在公訴詞當中闡述量刑意見。即使有個別提出量刑建議的，也暴露出很多問題，比如量刑情節不夠全面，證據不夠充分，而且建議的形式基本上是量刑范圍而不是確定刑期。導致量刑建議適用少的原因主要有兩個：一是有的法官認為量刑建議侵犯了其審判權，檢察院不能成為量刑裁量的主體，因此有量刑建議的案件法官基本不會按建議裁判；二是量刑建議是由檢察機關提出，而量刑情節是多樣的，有的情節和證據可能在審判期間才出現（例如最典型的刑事和解），這就導致了量刑建議很難全面囊括所有的量刑情節，還額外增加了檢察官的工作量，因此檢察機關不愿意適用。

第三，對于量刑情節的證明，片面強調法官的證明職責，違背了訴訟規律，也加大了審判的壓力。正如一位法官所言：“不管檢察院提沒提量刑建議，不管律師給沒給出量刑意見，法官都必須主動查明所有量刑情節。”實踐中，在量刑問題上，公檢法三機關基本上只有配合，沒有制約，而且在審限的壓力下，如果有重要量刑證據缺失，法官基本不會通知控方補充證據，而是積極主動地去調查。結果是造成了司法資源的浪費，刑事法官累得“苦不堪言”。

證據法中的實質真實原則要求中國的刑事法官需承擔證明職責，要秉持客觀公正的態度主動調查證據，查明事實。但片面強調其主觀能動性違背了不告不理原則和司法規律，量刑程序獨立化必須符合訴訟的基本形式，因此量刑的證明也必須符合司法規律以及訴訟構造，即法官應在控辯雙方舉證質證之基礎上進行調查。過分強調法官證明職責，必將加大審判壓力，也會提高訴訟成本。

第四，個別量刑情節的證明在適用法律方面存在錯誤。實踐中，相對獨立量刑程序的證明問題集中在三個比較典型的量刑情節：首先是認罪態度和坦白兩個占比重最大的情節在實踐中的混淆。《量刑指導意見》明確規定認罪態度減10%，坦白減15%-20%，這說明司法解釋確定兩者是完全不同的量刑情節，要分別予以證明。嫌疑人坦白的并不必然認罪態度就好。但在實踐中，證明這兩個情節的證據基本是一致的，有破案經過，嫌疑人口供，嫌疑人被告人在整個刑事訴訟中的認罪表現等證據構成，這導致法院在作出量刑判斷時不易區分，實踐中法官一般在判決書中寫：“到案后如實供述”，或“如實供述犯罪事實，認罪態度好”，根本不區分兩種量刑情節。其次是特別自首認定問題。自首的司法解釋規定有幾種特殊情形也成立自首，但實踐中由于證據確實或者內容模糊，導致是否成立自首存在爭議，尤其是控方和法官有爭議。例如某起案件中，被告人劉某因走私普通貨物罪被提起公訴，經審理查明，其在未被采取強制措施前經過盤問而主動交代其罪行，且在審判時仍予以供認，一審法院認定其成立特別自首，宣判后檢察院提出抗訴，認為其并不成立自首，因為被告人是因海關部門提前進行布控，并因其形跡可疑而盤問了被告人，因此認為其不成立自首。二審法院經過審查，發現本案沒有證據證明偵查機關如何實施布控手段，也沒有證據明確劉某有走私的嫌疑，因此認定劉某可以成立自首。這是一個因證據缺失而導致自首情節出現爭議的典型案例。再次是關于一些從輕情節問題。被告人有這些行為的，可以對其從輕處罰；被告人沒有這些行為的，法院卻對其從重處罰，這明顯沒有法律依據。比較典型的是把被害人不諒解作為加重處罰的依據。比如，最高院發布的指導案例第12號李某故意殺人案，判決理由中寫道：鑒于其故意殺人手段殘忍，又系累犯，且被害人親屬不予諒解，判處死刑，緩期兩年執行。①這間接說明，被害人親屬沒有諒解構成了判處被告人死刑的理由之一，這樣的結論是荒謬的。

三、相對獨立量刑程序證明責任

分配的理論依據

《刑事訴訟法》第49條明確將證明被告人有罪的責任分配給檢察機關，但量刑程序中控方是否依舊承擔證明責任法律并沒有作出規定。既然立法上存在漏洞，那么理論界的解釋就至關重要了。然而在刑事訴訟學界，對量刑程序的證明責任問題沒有形成統一的解釋，反而出現了兩種針鋒相對的觀點：一種觀點認為：“在量刑程序中，鑒于法院對被告人已經作出有罪的認定，‘誰主張，誰舉證’可以成為量刑中確定證明責任分配的基本原則。”[4]另一種觀點則認為：“辯方不承擔量刑證明責任，法官不得因辯方未提供相應的量刑資料而科以較重的刑罰。辯方有權提供有利于被告人的量刑資料。”[5]筆者認為，無罪推定原則這條刑事訴訟的“金線法則”的效力仍及于量刑程序，并且在檢察官客觀義務以及利益衡量原則的作用下，在相對獨立的量刑程序中，證明責任仍應當由控方承擔。

（一）無罪推定原則的效力

贊同“誰主張、誰舉證”觀點的學者提出了一個特別獨到的見解：“在某一法庭審理過程中，法官對犯罪事實的認定或者對被告人有罪的內心確信，則意味著無罪推定原則的暫時失效。所謂暫時失效，是指某一特定審級范圍內，法院一旦認定被告人有罪，無罪推定對隨后的審判活動失去法律約束力。也就是在相對獨立的量刑程序中，要貫徹‘誰主張、誰舉證’的原則。”[6]即法官的心證之形成使得無罪推定“暫時失效”，量刑程序中的證明就要誰主張誰舉證，待被告人上訴提高審級后，無罪推定重新發揮效力。

筆者對上述觀點持否定態度，首先，無罪推定在量刑程序中并不“暫時失效”。最早提出該原則的貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中闡釋：“在法官判決前，一個人不能被稱為罪犯，只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”[7]其實貝卡利亞這段話不僅提出無罪推定，還將其適用條件說得十分清楚——“不能斷定他已經侵犯了給予它公共保護的契約”，可見無罪推定是否喪失效力，取決于對個人的公共保護契約，在刑法上也就是對相關法益的侵犯，而且條件必須是“斷定”。在現代的刑事訴訟視野下，“定”的主體自然是法官，而“斷”必須是生效判決的“斷”，其根本原因是生效判決會產生既判力，既判力使得既判的事實被視為真實，并且產生對這種真實的確定力。如果被告人被判定有罪，生效判決的既判力產生對罪行確認的效果，進而推翻了訴訟啟動前乃至進行時對犯罪嫌疑人、被告人無罪的“推定”，從這個邏輯上來說，真正使得無罪推定“失效”的原因應當是生效裁判的既判力，而非法官在全面審查證據時所形成的“暫時的”心證。任何一項法律原則都應具備貫穿始終的效力，否則我們很難將其稱之為“原則”。在刑事訴訟中，認為無罪推定的效力在法官內心確信有罪前生效，在確信有罪后至上訴抗訴之間失效，在上訴抗訴之后又重新生效的看法是錯誤的，如果將無罪推定原則的效力用圖像表示的話，它應當是一條直線，起點是介入刑事訴訟，終點是產生既判力的生效判決。

其次，相對獨立量刑程序的特性使得無罪推定原則必然要生效。我國相對獨立量刑程序的設置和英美法系國家的獨立量刑程序還是有很大區別的，這種區別體現在中國刑事訴訟中的判決是在定罪問題和量刑問題全部審查完畢后一并作出，相對獨立量刑程序設置在判決前，定罪問題尚沒有最終確定就要開始量刑程序。在這樣的條件下，如果無罪推定失效了，那么法官在判決時就定罪問題可能就不受該原則的限制了，從而使得法官的認定異化成為了“有罪推定”。因此，既然以產生既判力的生效判決作為無罪推定作用的終點，那么在判決前的量刑程序中，無罪推定依舊是起作用的。

另外，還有一個原因說明無罪推定在量刑程序中并不失效，就是對無罪推定本質上的認識。根據學界對聯合國《兩權公約》第14條第2款內容的論證，無罪推定是刑事訴訟中被告人的一種權利，并要有訴訟中的國家機關保障權利的行使，它更強調的是被告人身份上的待遇，即被視為無罪。量刑程序也屬于整個刑事訴訟程序的一部分，在這個過程中自然也要保障被告人的權利。例如，在對某一量刑情節遇到爭議時，根據無罪推定下的“疑義有利于被告”原則，自然要對被告人處以較輕的刑罰。如果按照“暫時失效”的觀點，在量刑程序中被告人在無罪推定下的權利及待遇就要被剝奪了，遇到從輕還是從重的疑義時，法官可以任意作出對被告人不利的裁判，這顯然違背了刑事訴訟中保障人權的基本理念，因此從刑事訴訟的保障人權的價值視角出發，無罪推定的效力也要當然及于量刑程序。

既然無罪推定原則在量刑程序仍舊適用，而且該原則下延伸的對被告人身份和待遇上的保護也沒有被取消，因此，根據該原則，控方當然要在這一程序中承擔證明責任。

（二）檢察官的客觀義務

檢察官的客觀義務是指檢察官在刑事訴訟中不僅應當履行追究犯罪的控訴職能，而且應當超越這一職能，代表國家維護法律的尊嚴與公正，成為國家法律的護衛者。檢察官客觀義務理論起源于19世紀中后期的德國，并為英美法系國家所認同。我國也吸收了檢察官客觀義務理論。2012年《刑事訴訟法》第50條規定：“檢察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”這條對于檢察官客觀收集證據的規定就是履行檢察官客觀義務的體現。

在司法證明方面，檢察官客觀義務要求控方不僅要扮演積極追訴者的形象，還要為了維護法律的尊嚴與公正而充當“超然、中立”的司法官的形象，努力實現辦案人員主觀認識與案件客觀事實統一的目標，因此檢察官在收集證據時，就要全面收集犯罪嫌疑人和被告人有罪、無罪、罪輕等證據，在提起公訴時，檢察官應對被告人最終的定罪量刑產生一個基本的判斷。如果證據不充分，證明不了犯罪嫌疑人確實有罪，檢察官本著存疑不起訴以及客觀義務的要求，可以作出不起訴的決定；在量刑方面，檢察官也會大致形成對被告人的處罰結論，表現形式就是法律允許檢察官在起訴時一并提出量刑建議。在庭審環節以及相對獨立量刑程序中，客觀義務也要求檢察官以“超然”的司法官形象出現，與法官共同實現量刑公正的目標，因此檢察官不僅要注意被告人從重量刑情節，還要注意其從輕、減輕的量刑情節，并且提出證據證明這些情節的存在。如果辯方在量刑程序中提出被告人罪輕的事實主張和證據，檢察官應當予以重視并要協助法官對主張與證據進行查明，從而做到公正量刑。可以說，檢察官客觀義務對控方的要求也是一種對法官量刑裁量的幫助和補充，從而有效地避免因法官的疏忽而作出個案不平衡甚至不公正的量刑。所以，在相對獨立的量刑程序中，由于檢察官客觀義務的存在，雖然有“誰主張，誰舉證”的證明責任模式，但控方依舊要承擔量刑的證明責任。

（三）辯方取證的難度

“誰主張，誰舉證”的贊同者們認為辯方在量刑程序中不再受到無罪推定的保護，而必須提出證明己方罪輕的主張并提供相應證據，“積極”地進行量刑問題之抗辯。這種觀點也不無道理，但積極抗辯的基礎在于獲取證據，從證據的來源、取證的必要性以及取證的難度來看，將證明責任原則上完全分配給辯方是不適宜的。

首先，在司法實踐中，適用最普遍的量刑情節多表現為被告人的主觀態度證據，如占比重71%的認罪態度等。從證據來源上看，這些態度證據基本上都是由控方進行收集的，多數記載在“破案經過”當中，并且隨著控方提起公訴，參加庭審而移送至法院，因此辯方幾乎沒有必要去收集這些證據，即便是辯方通過會見而獲得關于被告人的這些態度證據，這種會見記錄下來的情況能不能作為證據使用也是存在疑問的，所以考慮到證據的來源，關于量刑情節的證據控方要較辯方更容易取得，而且也有可采性的限制，辯方通過案卷進行“消極”辯護基本可以滿足需要，因此從這個角度來說，量刑程序中將證明責任分配給控方更加合適。

其次，辯護律師取證、申請取證難幾乎是公認的難題。盡管《刑事訴訟法》賦予了辯護律師可以向證人、被害人等收集證據的權利，但是法律也同時規定這種收集是必須經過本人“同意”方可收集，而在司法實踐中，不配合、躲避，甚至以暴力威脅辯護律師的情況比比皆是，即便是他們配合，在控方的壓力和誘導之下，他們也很容易改變自己的言詞，而向被害人及其近親屬，或其提出的證人收集證據更要經過檢察院或法院的同意，如此的限制條件更是讓辯方取證“雪上加霜”；在申請取證方面，辯護律師可以申請檢察院、法院調取關于被告人的罪輕證據。盡管《刑事訴訟法》司法解釋第50、51、52條細化了法院“應當”依申請調取證據的規定，但該條件是“法院認為確有必要”，和證人出庭的規定類似，這樣彈性空間極大的規定很容易成為法院不積極主動調取證據的口實。實踐中，絕大多數檢察院和法院會拒絕取證申請。2012年《刑事訴訟法》修改后，這個情況也沒有明顯的好轉。①

此外，相對獨立量刑程序本身的性質使得辯方承擔舉證責任會落入窠臼。現階段我國的量刑程序并非完全獨立，盡管法律規定量刑的調查與辯論應被納入審理程序并保持一定的獨立性，但最終的裁判仍是定罪和量刑一并作出的，這就使得辯方的辯護策略只能選擇其一：要么進行無罪辯護，要么進行有罪的量刑辯護，如果采用前者，抑或被告人配合策略在庭審中翻供，那么被告人一旦被定罪，則認罪態度、坦白等重要的量刑情節就都不能適用，辯護律師也會陷入無限尷尬的境地。因此，為了避免這種“兩頭堵”的情況，將證明責任分配給公訴犯罪與量刑建議“高度契合”的控方最為適宜。

四、相對獨立量刑程序證明責任

分配的實踐形式

（一）控方提出量刑建議

量刑建議是控訴機關就被告人的量刑種類以及量刑幅度向審判機關提出的意見。量刑建議的探索在我國起步較早，而量刑獨立化改革更給量刑建議的推行帶來了新的契機，量刑建議制度成為相對獨立量刑程序的必要組成部分。但從證明的角度考慮，早期一些觀點認為量刑建議并不是量刑程序中理想的控方證明途徑，它不僅可能會誤導法官，給法官決定刑罰帶來壓力，還可能轉移辯方的注意力，削弱辯護效果。[8]筆者不以為然，在刑事司法實踐的“案卷筆錄中心主義”并未完全被“審判中心主義”取代的背景下，卷宗裁判模式仍是刑事司法的主流模式，這種條件下如果控方不用書面總結的形式進行量刑證明，而硬性的要用證人、偵查人員出庭證明量刑情節的成立是不現實的。因此，盡管量刑建議有一定的局限性，也應是控方承擔證明責任的主要方法。

證明責任的內涵是提出主張并提出證據證明，該證明要達到一定的程度，如果不能達到該程度則要承擔“敗訴”風險。這些因素表現在量刑建議中則體現為四個方面：檢察官在量刑建議書中會提出結論性的量刑意見，這就是承擔主張責任的一種表現；在建議書中的每一條量刑情節下，檢察官都提出了相應證據的支持，這是提出證據的表現；在提出的證據中，每一單項證據均與需要證明的量刑情節具有相關性，整體量刑情節的整合推出了綜合性的量刑結論，這是承擔證明程度的體現；證明責任還要解決真偽不明下“敗訴”風險的承擔問題。在量刑程序中，雖不涉及“敗訴”的問題，但卻會出現“真偽不明”的情況。一種情況是如果控方提出從重處罰的主張，但其沒有提出證明或者沒有證明到一定程度，法官根據“疑義有利于被告”原則而作出從輕處罰的裁決，就是控方承擔證明責任的表現；另一種情況是辯護律師進行被告人罪輕的主張，此時控方應當承擔反駁該主張的責任，如果反駁不了就要根據有利于被告原則作出支持辯方主張的裁決。

然而，量刑建議在基層司法實踐中出現了諸多問題，這些問題的成因與我國刑訴基本運行機制之間的矛盾不無關系。因此若要妥善解決這些問題僅僅完善量刑建議的形式要件是不夠的，從量刑證明的角度來看，筆者認為解決量刑建議的實踐適用問題要從三個角度出發：首先，控方對于量刑證據的收集不能僅以《量刑指導意見》規定的14種量刑情節為綱，必須全面、客觀、公正地收集量刑證據，不僅要注意收集證明從重量刑證明的證據，更要注意收集從輕量刑證明的證據，不僅注意收集證明法定量刑情節的證據，更要注意收集證明酌定量刑情節的證據；其次，必須樹立審判中心以及定罪量刑權統歸法院的意識。因為量刑建議畢竟只是“建議”，不是“裁判”，因此建議的量刑方案與法院最終作出的裁判有沖突是正常的，決不能因裁判結果與建議不一樣就認為自己“敗訴”從而進行抵制行為；最后，對于提出量刑建議后新出現的量刑情節要積極進行再次取證，審慎對待法官與辯方提出的補充量刑證據的建議。

（二）辯方的證明權以及證明責任倒置

《刑事訴訟法》司法解釋第131條規定辯護人可以對量刑提出意見并說明理由，這條規定將辯方的量刑抗辯分為兩種模式，其一是消極的抗辯，即針對控方提出的量刑建議提出意見，對控方的證據進行質疑；其二是積極的抗辯，即提出被告人罪輕主張，主動搜集并證明被告人罪輕的量刑證據。無論是哪一種，在控方承擔證明責任的前提下，辯方量刑抗辯行為的性質應當識別為行使證明權的表現而非承擔證明責任，這就意味著法官或者控方不得強制要求辯方積極主動提出量刑證據，或在其進行消極抗辯時強制要求其進行證明，或忽視其提出的量刑證據。

然而，在利益衡量原則的影響下，對于控方舉證存在一定的難度，而辯方卻更容易證明的某些量刑情節，辯方需要承擔證明責任，如果辯方不能夠卸除該責任則其將承擔主張不被認定之風險，這種現象就是量刑證明中的證明責任倒置。筆者認為，在兩種情形下量刑證明責任應倒置給辯方：其一，控方難以取得的酌定量刑情節。例如，對于被告人的成長環境、家庭以及親屬的影響，工作環境以及生活環境因素，品格、口碑、聲望等等量刑情節，在沒有量刑報告制度和緩刑官制度設置的前提下，控方是比較難以全面獲得這些信息的，但辯方卻對被告人的相關情況更為了解，證明這些情況的證據信息也更易獲得，因此由辯方承擔這些情節的證明責任更為合適；其二，被害人過錯程度以及與被告人實際關系的情節。被害人在刑事訴訟中具有獨立地位，而其本身利益基本上與控方相符合，被害人的過錯以及之前與被告人的矛盾無疑也是影響量刑的因素之一，對于這些情節由控方去積極證明是非常不合適的，而辯方與被害人具有一定的對立性，所以對于這些情節的證明責任理應由辯方承擔。如果其不能證明這些情節，那么積極退賠并取得其諒解也不失為一種策略，而且能達到良好的社會效果。

（三）法官履行證明職責

刑事訴訟法律中有很多規定都要求法官在相對獨立量刑程序中承擔一定的證明職責。《刑事訴訟法》司法解釋第226條規定，被告人自首、坦白、立功等量刑情節，檢察院未移送的，法院應通知其移送。在以控方提出的量刑建議為中心的證明責任體系下，法官承擔證明職責的主要導向就是量刑建議，并對量刑建議書中提出的各種證據的真實性、相關性、合法性以及證明單一量刑情節和綜合量刑情節的充分性進行審查、核對以及判斷。在必要時，法官應當充分發揮主觀能動性，積極調查一些可能影響量刑的實際情況。例如，實踐中“認罪態度好”是最常見的酌定量刑情節，但是“態度好”經常在控方出具的“破案經過”中一筆帶過，被告人在被采取強制措施后直至審判前的情況往往沒有載進量刑建議，此時法官應要求控方補充移送被告人“在押表現”，證明其罪后態度，也可以親自調查相關情況。另外，辯方還可以提出關于量刑的意見，對于辯方的意見，法官應當予以高度重視。如果辯方提供被告人罪輕的主張并且提出相應的證據線索，法官不能視而不見，或強硬地讓辯方提出充分的證據進行證明，而應當積極調查核實。

然而，中國的刑事司法實踐往往過于強調法官的證明職責，使得法官“事必躬親”，從而忽視了基本的訴訟規律，給法官辦理刑事案件增加了過多的負擔。法官固然有證明職責，但這種職責的履行必須以不違背基本的訴訟規律與程序形式為前提，因此，厘清法官主觀能動的證明職責與消極被動的司法中立性是十分必要的。首先，這種證明職責的履行應當是一種“驗證”，“驗證”的前提必然是在控辯雙方舉證并已進行相應說明的前提下，經過質證后個別事實仍不清楚，法官才積極主動地去調查，以達到查明真相的目的。表現在量刑程序中就是針對控方所提出的量刑建議，裁判的法官認為有個別量刑情節在經過說明與質證后仍不清楚，法官可以主動調查核實，如果控方沒有提出某一量刑主張，法官則要恪守“不告不理”原則；其次，辯方可能會在量刑程序中提出證明被告人罪輕的意見，但因取證難等原因，申請法院調取相關證據，此時法官應當根據辯方的申請為其調取。這種依申請取證的行為就是法官承擔證明職責的表現；第三，與定罪事實不同，量刑情節具有一定的特殊性，它不僅來源更為廣泛，而且在訴訟進行的任何一個階段都有可能出現新的情節，因此有可能出現法官在審判環節發現新的量刑情節及證據而控方的量刑建議中卻沒有記載的情況，此時法官就應當承擔證明職責以彌補量刑建議的局限。但彌補的方式應當是建議控方補充移送而并非積極調查，對于辯方主張而遺漏相應證據的，法官應當建議其補充或申請調取，如果辯方并無作為，法官也不應積極幫助辯方進行調查而破壞其中立性。

（四）個別量刑情節證明的完善

在相對獨立量刑程序中，認罪態度、坦白、自首、立功、累犯、被害人諒解及退贓退賠等情節在實踐中適用較多，地位也“舉足輕重”，因此，完善這些量刑情節的證明，正確的適用與解讀法律是構建完善的量刑程序證明機制的“必經之路”。

首先，必須厘清“認罪態度”與“坦白”的關系，決不能將這兩種量刑情節混為一談。根據《刑法》第67條3款，犯罪后如實供述自己罪行的，是“坦白”。所謂如實供述自己罪行，是指在司法機關訊問時，對于犯罪的事實既不沉默，也不辯解，而是如實對自己的犯罪動機、手段、行為等問題進行完整的供述，因為這種供述是描述犯罪的相關情節，具有客觀的傾向性；“認罪態度”是指到案后，對自己的犯罪行為真誠悔過，尋求諒解，并且在之后的程序能夠積極配合司法機關，具有一定的主觀傾向性。一般來說，能夠“坦白”的犯罪嫌疑人、被告人，“認罪態度”都是比較好的，但這不等于可將二者混淆，比較典型的就是復旦大學“投毒案”。在一審程序中，被告人林森浩對其投毒事實供認不諱，可以被認定為“坦白”，但其毫無悔過之意，沒有好的認罪態度。另外，審查這兩種情節的相關證據的著眼點也不一樣，審查認罪態度要結合破案經過、口供、庭審態度等綜合認定，對于坦白則要重點審查口供，看其對關鍵犯罪事實是否交代清楚以及是否存在翻供現象。

其次，在特別自首認定的問題上，如果證據不夠充分，自首的相關事實存疑，那么根據有利于被告的原則，應當認定自首情節存在。實踐中，對于一般自首的認定爭議不大，但是對于司法解釋規定的幾類特別自首的認定卻會出現較大的爭議，而爭議的誘因在于證據不夠充分，事實模糊。在無罪推定原則繼續有效與控方承擔證明責任的前提之下，因證據確實而“存疑”的特別自首應當予以認定，這樣做的價值在于完善自首認定的證明，促使控方更好地履行證明責任。

最后，對于一些酌定的量刑情節，如果被告人沒有相關的行為，法官也不得將其作為從重量刑的依據。實踐中比較典型的是被告人認罪態度不好或者不積極退贓退賠，或者沒有取得被害人的諒解。盡管不能認定其對犯罪行為真誠悔過，但沒有任何法律規定可以以此為由加重其處罰。促進犯罪人回歸社會固然重要，但不能以這種帶有“脅迫”性質的做法為之。

在近乎99%定罪率的中國，量刑公正的重要性不言而喻。而持續多年的量刑程序改革也為2012年《刑事訴訟法》的修改注入了新鮮血液，彰顯了量刑程序改革的成果。然而，我們不能因為量刑程序的相對獨立化取得了一定的成就而將研究止步于此，一些實踐中暴露出的問題應當受到理論界的持續關注，這一程序中的證明責任分配就是其中之一。因此，筆者以此為著眼點進行論證，強調控方仍需承擔證明責任，并以此為中心分析了法官的證明職責與辯護人的證明權利，以期促進量刑程序改革的深化與發展。

【參考文獻】

[1]萬毅.量刑正義的程序之維[M].中國人民公安大學出版社，2010.53.

[2]陳瑞華.量刑程序中的理論問題[M].北京大學出版社，2011.2.

[3]樊崇義，張中.刑事證據規則研究[M].中國人民公安大學出版社，2014.934.

[4][6]陳瑞華.量刑程序中的證據規則[J].吉林大學社會科學學報，2011，（01）：2，4.

[5]李玉萍.量刑事實證明初論[J].證據科學，2009，（01）：4.

[7]陳國慶.檢察官參加量刑程序的若干問題[J].法學，2009，（10）：3.

（責任編輯：王秀艷）