關于辯護律師特免權幾個問題的研究

陳新月

摘 要：本文旨在通過對辯護律師特免權的詳細介紹以及比較法上的研究，力圖更為精確地解釋我國《刑事訴訟法》對于辯護律師特免權的規定，并提出需要改進的意見，最終達到完善我國辯護律師特免權制度的目的。

關鍵詞：特免權；刑事訴訟；辯護律師

一、辯護律師特免權概述

辯護律師特免權，是指在刑事訴訟中法律賦予的辯護律師基于犯罪嫌疑人、被告人的委托有權拒絕在執業過程中所獲得的犯罪嫌疑人、被告人的相關情況向司法機關作證的權利。在英美法系辯護律師特免權也被稱為“律師―委托人特免權”。辯護律師特免權制度為立法認可的背后有著更為深刻的理論基礎，其理論來源主要有以下幾方面：

（1）維護被告人辯護權的要求。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的基本權利，也是其最重要的權利。只有保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，才能在刑事訴訟中使處于弱勢一方的辯方能夠對抗強勢的控方，達到控辯雙方的平衡。賦予辯護律師作證特免權能夠保證犯罪嫌疑人、被告人無所顧忌地向辯護律師說明案件實情，同樣辯護律師也就可以全面地了解犯罪嫌疑人、辯護人的犯罪情況從而決定如何替犯罪嫌疑人、辯護人辯護更為有利，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。相反，如果辯護律師沒有作證特免權，那么犯罪嫌疑人、被告人出于不信任的心理很有可能不會也不敢向律師說出實情。這樣不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，對刑事訴訟的進行也會起到阻礙作用。

（2）無罪推定和禁止強迫自證其罪原則。在訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人為了得到更好的辯護，往往基于對辯護律師的信任將自己所知的全部案件情況告訴辯護律師。在某種意義上這種陳述更像是犯罪嫌疑人或被告人向辯護律師自述其罪[1]。如果允許司法機關通過強制的手段獲取辯護律師從委托人那里所知的信息，其實質上可以說是變相的強迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪，違背了禁止強迫自證其罪原則，讓犯罪嫌疑人、被告人實際上成為了證明自己有罪的主體，形成了一個人既是控訴者，同時又是被告人的混淆局面，與此同時也違背了控方負擔證明責任這一基本精神。

（3）賦予辯護律師以特免權也是憲法的內在要求。我國《憲法》第33條明確規定國家尊重和保護人權，公民的人權是公民所享有的所有權利之中最為基本的權利，也是最為神圣不可侵犯的權利。賦予辯護律師作證特免權，其實就是給予作為控方的司法機關和作為辯方的被告或辯護律師相同的訴訟機會和平等的法律保護，保障犯罪嫌疑人或被告人的人權。

二、辯護律師特免權特免范圍及例外

1.特免權的特免范圍的確定

辯護律師特免權按范圍標準來分，有兩種理論觀點：第一種觀點是絕對特免論。絕對特免論者認為辯護律師在執業活動中知悉的所有秘密，都有權拒絕向司法機關作證，不論因特免作證將會造成的后果如何。它保證的是律師與當事人之間的絕對信賴關系。這一理論的不當之處卻也是顯而易見，因為我們不可能為了保障某一個人的權益，而任意侵害與踐踏相對人的利益。第二種觀點是相對特免論。這也是本文所主張的觀點，這是對絕對特免論在特殊情形下的變通與完善。這種理論認為辯護律師的作證特免權并不是完全的，應該有適用的范圍及例外。大部分國家也都采用這種觀點。

辯護律師作證特免權，是辯護律師對其在職業過程中與當事人的談話享有不向其他人泄露的權利。換言之辯護律師有權拒絕透露和禁止他人泄露他與委托人之間交流的與委托人有關的信息。由此看來，律師作證特免權的范圍關鍵之一便是在于如何界定信息的內涵和外延。結合其觀點，筆者認為交流的信息應具有以下條件：

（1）辯護律師只能就在執業活動中知悉的委托人不愿透露給除律師以外任何第三方的有關情況和信息有權予以保密，免于作證。因此該信息必須是委托人和辯護律師之間有委托關系或者是與委托關系有關的信息。因為律師履行職務，其權利基礎來源于當事人的授權，所以當事人與律師之間是否有委托關系是判斷該事項是否是律師免于作證的內容。也就是說只有在委托關系范圍之內知曉的信息才屬于律師特免作證的內容。同時該信息也應該是委托人不想透露給除辯護律師以外任何人的信息。如果當事人在與委托人交流表示其意圖的時候，傳遞給其律師的信息可能被公開或者泄露給第三人，或者當事人并沒有保密的想法，那么在這樣的環境下二者交流的信息也就沒有秘密性可言。

（2）根據《律師法》第38條規定我們很容易得出辯護律師的保密特權內容也包括國家秘密、商業秘密、當事人的隱私及委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，只要這些信息內容沒有法律規定的例外情形則律師是不得泄露的。而《刑事訴訟法》第46條規定我們可以推測，在刑事案件中，律師保密特權范圍中是委托人的有關情況和信息的也應該是辯護律師特免權的內容，例如當事人的隱私等。

（3）訴訟上對委托人有利的信息，筆者認為一般情況下屬于律師作證特免權的范圍，不應該成為律師特權的例外。其理由有如下幾點：①從保障律師和委托人之間最基本的信賴關系的考慮，應該將放棄律師作證特權的資格賦予委托人，因為在委托人各方面利益存在沖突由委托人自己決定需要放棄哪些利益更為合理；②某些情形下雖然該類信息在刑事訴訟上對委托人有利，但是委托人可能覺得訴訟外的利益對委托人而言更為重要，所以其不愿向法庭提出；③基于辯護律師和委托人之間的關系，律師應該維護委托人的利益但是律師辯護權的行使是不能夠違背委托人的意志的。如果委托人不同意向法庭提出訴訟上對其有利的信息，那么一般情況下律師只能并且有義務盡力去說服委托人。辯護律師是不應該違背委托人的意志直接向法庭提出[2]。

2.特免權范圍的例外規定

《刑事訴訟法》對律師保密特權設置了兩項重要的例外規定。一是《刑事訴訟法》第46條對辯護律師知悉的犯罪信息的規定，即辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人準備或者正在實施三種類型的犯罪是沒有作證特免權的，而且還要履行向司法機關積極告知義務。這三種類型的犯罪分別是危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及嚴重危害他人人身安全的犯罪。因為這時委托人和律師交流的內容涉及到了國家安全、公共安全以及他人人身安全，這些利益都是刑事訴訟最為根本的利益，也是需要最先保障的利益。如果辯護律師不向司法機關告知可能會造成極大社會危害。二是《刑事訴訟法》第40條對辯護律師收集的可能證明犯罪嫌疑人或被告人無罪的有關事實應該告知司法機關。雖然該條著重規定的是律師向特定機關披露特定證據的義務，但同時該條也確定了在審前階段對于辯護律師和當事人交流的上述內容律師沒有作證特免權。

筆者認為律師雖然有權拒絕就涉及的委托人的相關信息到庭作證，法庭或其他司法機關也不應要求律師對涉及當事人有關情況作證，但是并非沒有限制。因為律師作證特免畢竟對于司法機關偵破犯罪案件是一種阻礙，延誤案件的偵破從而不利于有效地懲治犯罪，也不利于實現刑法的目的，所以在特殊情況下，律師作證特免權應當受到一定的限制。本文認為除了《刑事訴訟法》的規定，還有一些特殊情況，需要對律師作證特免權設置例外規定，主要有以下幾點：

（1）作證特免權的范圍不應該包括律師自身參與犯罪的行為。例如，委托人出于違法犯罪的目的委托律師，并且需要律師共同策劃或者參與這種犯罪行為，或者在執業過程中律師明明知曉委托人所從事的行為是違法犯罪行為，其不但沒有拒絕委托而是依照當事人的意圖直接參與違法犯罪行為或者告之其規避法律的方法，律師應當按照共同犯罪承擔起罪責，律師此時所知曉的當事人涉及該案的有關信息不享有作證特免權。

（2）辯護律師在執行職務過程中有意為委托人制造偽證或者唆使委托人或者其他人作偽證的行為。2009年12月10日，由于委托人龔剛模（化名）檢舉其辯護律師李莊（化名），稱李莊教唆了他編造“被刑訊逼供”的虛假口供，李莊被公訴機關起訴，在此案中李莊就其教唆委托人作虛假口供的行為不應該享有作證特免權。又比如，為了贏得訴訟或獲得高額律師費，律師誘使、明示或者暗示委托人或者親自制造偽證，以減輕當事人的罪責或為當事人爭得某些不正當權益，律師對自己參與的作偽證的犯罪行為，不能享受作證豁免特權。

（3）如果交流的內容中存在可能證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據，則該交流內容應該允許被披露，不再受作證特免權的保護。之所以設置此例外是為了保護被告人能夠得到公正的審判，以免蒙冤。因此我國《刑事訴訟法》第40條規定實質上就是對律師獲取的可能證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據作了例外規定，不受作證特免權的限制。也就是說辯護律師如果獲取犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡等有關信息應當及時告知司法機關，不享有作證特免權。

（4）如果辯護律師與犯罪嫌疑人或者被告就委托協議的履行發生訴訟糾紛，那么兩者之間有關上述事項的交流內容將不再受特免權保護，其理由是辯護律師和委托人交談的內容可以證明辯護律師與委托人之間各自的義務履行情況，如果不允許辯護律師對這些內容進行披露很有可能損害辯護律師的利益。《加州證據法典》第958條規定，“關于律師或委托人違反產生于他們之間責任的問題的交談，根據本條不存在特免權”。[3]

三、我國辯護律師特免權制度的不足和完善

辯護律師特免權的確立毫無疑問是我國刑事訴訟法的巨大進步，具有重要的意義。但是能否在實踐中很好地運行特免權，不可否認的是現行規定也有其不足之處的。具體來說，該規定存在以下幾個問題：

（1）作證特免權的享有主體范圍過少。《刑事訴訟法》明確規定，只有辯護律師才享有作證特免權。顯而易見，法律將作證特免權只是賦予了刑事訴訟中的辯護律師，即為犯罪嫌疑人、被告人辯護的律師。然而在實踐中有些不是犯罪嫌疑人、被告人的辯護律師的人也有可能知悉犯罪嫌疑人或被告人的有關情況或信息。比如說犯罪嫌疑人、被告人只是咨詢了律師但是并沒有委托該律師成為其辯護律師的情況下，被咨詢律師在犯罪嫌疑人或被告人的咨詢過程中很有可能獲悉其情況，由于法律條文的規定這種律師是沒有作證特免權的，顯然不利于保證當事人的權益。并且本文認為有可能知悉委托人情況的律師助理、秘書以及在律師事務所工作的其他人員，比如打印員等，由于其在工作中也可能獲悉委托人的相關信息，因此這些人也應該是作證特免權的主體。

（2）對于該權利辯護律師能否放棄及放棄該權利所導致的法律后果《刑事訴訟法》應該作出明確的規定。作證特免權于律師而言對外是一項權利，而對當事人則是一項義務。理論上說，除非當事人同意辯護律師披露其交流的信息以外，出于律師職業道德的要求辯護律師是不能對執業過程中獲得的當事人的信息進行披露的。但是如果辯護律師選擇放棄作證特免權，對交流的信息主動選擇向司法機關舉報或者作證，那么除了依照《律師法》追究辯護律師違背保密義務的責任以外，是否還應有其他的法律后果？筆者認為由于賦予了律師作證特免權，那么辯護律師雖然具有證人的適格性，其仍然不能成為刑事訴訟中的證人。因此辯護律師向司法機關提供的證言應適用非法證據排除規則，不能成為對當事人不利的法庭證據。

（3）辯護律師作證特免權設置的原因之一便是維護委托人與辯護律師二者之間的相互信任關系。給予辯護律師特免權能夠使委托人對律師出于完全信任的心理如實交代其所知悉的情況。但是由于交流的信息也是相互的，那么雙方在交流過程中委托人很有可能也會知悉辯護律師的相關信息甚至是律師的違法犯罪信息。在刑事訴訟中委托人檢舉自己的辯護律師是對社會公平正義的維護，但是也會破壞委托人與辯護律師之間的信任關系。出于這方面的考慮，筆者認為不僅僅辯護律師應該享有作證特免權而且委托人也應有對于在交流過程中獲悉的辯護律師的相關信息進行保密的權利，不得強制其作證。當然，對于其特免權的范圍要比律師特免權的范圍相對較小。例如前面在律師特免權范圍例外部分提到的律師在執行職務過程中有意為當事人制造偽證的行為是不被律師作證特免權所保護的，同樣委托人對這類交流信息也不應保密。

參考文獻：

[1]樊崇義.《刑事訴訟法學》，中國政法學出版社，2002，第144頁

[2]黃太云.刑事訴訟法修改釋義，《人民檢察》，2012年第8期

[3]甄貞，姚磊.論辯護律師保密特權的范圍，《遼寧大學學報》第42卷，第3期