如何區分強奸罪的未遂與預備

吳超令

[案情]2014年7月某日，租住于某出租屋401房間的犯罪嫌疑人徐某發現樓下301套房搬來一名年輕女子朱某，便起歹心。9月9日晚10時許，徐某通過繩子從其房間爬至朱某301住處，將一臺微型攝像機安裝在衛生間洗臉池下面，拍攝下朱某洗澡的過程，并于次日將攝像機取回，拷貝下拍攝內容后又將該攝像機安裝在301套間的窗臺上用于繼續拍攝。后徐某打電話給朱某，稱其已被拍攝裸照，并通過手機、騰訊QQ將裸照發送給朱某，對朱某進行威脅，稱其如不同意和自己發生關系，則將裸照上傳至網絡。朱某因害怕而佯裝同意。9月15日晚上，徐某打電話約朱某出來與其發生性關系，朱某佯裝赴約，同時報警。徐某在某路口等候朱某時被民警當場抓獲。

本案是強奸未遂還是預備，存在爭議。一種意見認為，犯罪嫌疑人徐某拍攝裸照，并通過手機、騰訊QQ聊天工具將裸照發送給被害人朱某，以不發生性關系就在網絡上上傳裸照進行脅迫，因被害人朱某報警未能得逞，成立強奸罪的未遂；另一種意見認為，雖然犯罪嫌疑人徐某實施了強奸的脅迫行為，但徐某的行為并沒有對朱某的性自決權造成緊迫、具體的危險，而僅僅是抽象危險，其行為尚處于預備階段，應當以強奸罪的預備進行處罰。

[速解]筆者同意第二種意見，主要理由如下：

判斷犯罪嫌疑人徐某是強奸未遂還是預備，關鍵是徐某是否已經著手實施強奸行為。按照形式解釋論，只要行為人開始實施符合構成要件行為的一部分，就是著手。這樣的判斷方法也許對大多數案件是成立的。按照這種解釋方法，徐某實行了強奸的脅迫行為，應認定為未遂。但是，這種沒有對法益造成具體危險狀態的行為認定為未遂的看法，明顯是站在刑法主觀主義的立場，是將主觀意思表現于外就認定行為人具有危險性，就可以對行為人以未遂犯處罰，這是犯罪征表說。刑法主觀主義早已被國外刑法界所拋棄，我國雖然一直堅持“主客觀相統一”，但司法實踐中多具有主觀主義傾向，對行為人處罰嚴苛。因此，有必要采取實質解釋論，只有對法益造成具體緊迫危險狀態的，才是未遂，即所有的未遂犯都是具體危險犯。

對于犯罪來說，只要進入實行階段，因為行為人意志以外的原因沒有得逞，是可以認定為未遂的，因為犯罪進入實行階段其法益就處于具體的危險狀態了。但是，本案似乎有些例外。對強奸罪而言，只有如犯罪嫌疑人在現場對被害人實施暴力、脅迫這樣對法益具有具體緊迫的危險行為才是未遂。根據形式解釋論，徐某的脅迫行為雖然已經進入實行階段，但是，被害人朱某的性自決權并沒有達到具體緊迫的危險程度，而僅僅具有抽象危險。讓有抽象危險的預備行為承擔有具體危險的未遂處罰既不合理也不公平，因此，本案應認定為強奸預備。這正是實質解釋論得出的合理結論。

通過以上分析，引出一個問題：按照形式解釋論，被告人徐某的脅迫行為是強奸的實行行為，因意志以外的原因沒有得逞，徐某應成立強奸未遂。但是，根據實質解釋論，由于犯罪嫌疑人徐某的行為尚未對被害人性的自決權造成具體危險，而是抽象危險，因此，不成立強奸未遂，只是預備。這豈不是讓強奸的實行行為承擔預備的責任，如何解決這一矛盾呢？其實，按照實質解釋論，完全可以解決這一矛盾。一個行為是否已經著手，不能僅僅進行形式解釋，因為根據構成要件來解釋“著手”，就等于用形式標準解決問題，這是循環論證，等于什么也沒有說，這對司法實踐如何判斷未遂毫無幫助。對此，必須進行實質的考察，以是否發生法益侵害的具體緊迫危險來考量：只有有法益侵害的具體緊迫危險時，才是實行的著手。如此，由于徐某的脅迫行為并沒有對被害人性的自決權造成具體危險，就不能說他的行為已經著手，自然就不能成立強奸未遂了。這樣，上述矛盾就迎刃而解了。

（作者單位：江蘇省南京市建鄴區人民檢察院[210004]）