淺談效力性規范和管理性規范的區分

許益昊

規范一詞，就是指調整社會關系的規則。其目的在于規范社會生活的行為，而不在于描述社會事實。效力性規范，是指該規范直接決定合同的效力。違反該規定，會導致法律行為歸于無效。例如《合同法》第52條關于合同無效情形的規定就屬于效力性強制性規范。管理性強制性規范，則是指法律要求當事人應當遵守，而不得通過約定加以改變，一般的強制性規范大多屬于此種類型，但違反此類規范并不必然導致行為在私法上的無效。《合同法司法解釋二》第14條規定：“《合同法》第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定，是指效力性強制性規定。”這一規定實際上就區分了效力性強制性規范和管理性強制性規范，并區分其法律后果。區分這兩類規范的主要意義在于，只有違反了效力性規定的合同才作為無效的合同，而違反了管理性規范的規定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。因此，通過對這兩類規范的區分，可以盡可能的限制合同無效的范圍，保障私法自治的實現，并促進和鼓勵交易的發展。

然而，關于兩種規范的區分標準，在學界存在爭議，筆者認為，對兩類規范的區分首先涉及到法律解釋問題，這就是說，法律法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬于效力規范。法律法規雖然采取了“應當”“必須”等表示，但法律法規明確規定違反該規定不導致合同無效的，則該規定屬于一般的強制性規范而非效力性規范。我國司法實踐也采取了此種做法。例如，在中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同糾紛案中，二審法院認為，新《公司法》第16條的規定并非效力性強制性的規定，因為在新《公司法》沒有明確規定公司違反新《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據《合同法》第50條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規定，公司的法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保應認定為有效。因此，對于公司法定代表人越權對外提供擔保的情形，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任，故本案銀大公司的擔保責任不能免除。再如，在梅州市梅江區農村信用合作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案中，二審法院認定，國務院《儲蓄管理條例》第二十二條“儲蓄存款利率由中國人民銀行擬訂，經國務院批準后公布，或者由國務院授權中國人民銀行制定、公布”和第二十三條“儲蓄機構必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得擅自變動”的規定，是對金融機構關于儲蓄存款利率擬訂、公布、變動等的管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動中的行為的效力，不能以儲蓄機構違反該項規定為由，確認涉案儲蓄合同關于存期的約定無效。應當說上述兩個案例都是從法律解釋的層面對有關法律法規的規定所做的解釋。從確定相關規定是否屬于效力性規范時，在第一個案例中，法院采用文義解釋和體系解釋的方法，而第二個案例中，法院則采取了目的解釋的方法。法律解釋是確定法律規范性質的重要手段。

如果法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，在此情況下，采取法律解釋的方法有一定困難，必須借助其他的手段。如前所述，雖然效力性強制性規定進一步明確了判斷合同無效的依據，但立法沒有明確某一法律規范的法律后果的情況下，對此類規范性質的判斷須依靠法官的自由裁量。據此，有學者認為，“效力性強制性規定”本身缺乏可判斷的標準。如果法律規定本身直接規定了合同效力為無效，確實是可以依據該條文進行判斷，但在法律本身沒有直接明確規定某一強制性規范的后果，就給對其性質的判斷帶來了困難。因此這些學者對效力性規范概念也提出了質疑。筆者認為，合同效力的判斷過程本身非常復雜，不能指望立法給出一勞永逸的解決方案，一方面，在現代社會關系紛繁復雜的情形下，立法者在立法過程中不可能對未來的發展一一預見。立法者對社會生活的認識能力永遠是受限制的，不可能完全預見到未來發生的社會生活的每一個方面。立法過程本身是探索真理的過程，而真理也總是相對的，立法者在過去所獲取的正確認識不一定在未來是正確的。所以，立法對未來前瞻性的問題保持適度的開放，不能期望通過具體的規則來包羅萬象。另一方面，合同類型和內容紛繁復雜，立法不可能對之一一規定，更何況實踐不斷發展，即使立法設置了效力性規范，也難以應對實踐的發展需要。例如關于民間借貸合同的效力，最高人民法院1991年公布的《審理借貸案件的若干問題》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。但隨著經濟生活的發展，社會各界要求取消四倍利率限制的呼聲越來越高。筆者認為，在判斷合同無效時，應對合同法第52條第5項加以限縮解釋，只能限制為效力性的強制性規范。但在法律沒有對規范的后果作出明確規定時，應當以公序良俗作為檢驗某一規范是否為強制性規范的重要依據。

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成的。公序良俗在內涵上是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則所構成。以公序良俗限制私法自治的范圍，是羅馬法以來公認的原則。如果某一法律強制性規范沒有設定法律后果，但違反該規定將違反公序良俗的話，也可認定該規范是效力性規范。

所以筆者認為，違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力規范。法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規范就不應屬于效力規范，而是管理性規范。例如，關于預售商品房的登記主要關系當事人的利益，法律設立該制度的目的是為了保護買受人的利益。所以要求辦理預售登記的規范，應屬于管理性規范，而非效力性規范。