試析被害人承諾之效力問題

楊帆

摘 要：被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權(quán)益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。深入研究被害人承諾之效力，有利于指導司法實踐中遇到的新問題以及彌補刑法中關(guān)于被害人承諾之空白點。本文在闡述被害人承諾的法理基礎(chǔ)及成立條件等之上，并結(jié)合具體案例，主要探討研究被害人承諾之效力問題，最后提出相關(guān)立法建議。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；法益；效力；違法性

1被害人承諾的法理基礎(chǔ)

關(guān)于“被害人承諾”存在的合理性根據(jù)，也即其存在的法理基礎(chǔ)，刑法理論上眾說紛紜，存在著不同的學說，總結(jié)起來，主要有以下幾種：

1.1法律行為說

該學說認為，因為被害人作出了承諾，行為人取得了侵犯其權(quán)利的合法根據(jù)，在這個層面來說，被害人承諾應(yīng)該作為一種法律行為而受到保護，而不是應(yīng)該為法律所禁止的。

1.2利益放棄說

刑法的任務(wù)是保護法益。利益放棄說認為，既然法益主體對自己所能保護的法益都作出了主動放棄的承諾，刑法所要保護的客體就不存在了，那么刑法也就沒有必要再對該利益進行保護了。

1.3法的保護放棄說

該說認為，利益主體放棄了自己的利益，即同意他人對其利益進行侵害時，實際上也是自動放棄了法律對其權(quán)利的保護。該學說重在強調(diào)個人對權(quán)利的任意處分性，既然利益主體承諾放棄其相關(guān)的權(quán)利，其同意他人侵害的行為也不應(yīng)受到法律保護了。

2被害人承諾成立的要件

被害人的承諾，在實踐中并不是在任何情況下都是有效成立的，一般來說，有效的被害人承諾，需要滿足以下條件：

2.1主體條件

首先，作出承諾的被害人應(yīng)當具有正常的理解能力，即應(yīng)當對自己所做出的承諾范圍、內(nèi)容、性質(zhì)、后果等具有正確的理解，其有關(guān)于年齡的規(guī)定應(yīng)當參照刑法中的刑事責任年齡。

2.2意思表示條件

即被害人的承諾必須出于自己的真實意愿，遵循于自己的內(nèi)心，任何在脅迫、威逼、強制之下使被害人作出的承諾都是無效的，另外，被害人作出的承諾出于開玩笑、戲謔的心理也是無效的。

2.3范圍權(quán)限條件

該條件指承諾者必須對所承諾的事項具有處分的條件和資格。承諾者并不是對所有的事項都具有承諾的權(quán)限，實際上，承諾者能作出承諾的法益其實是很有限的，例如財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等，還有一些承諾的例外，例如被害人對于重傷害和生命的承諾，都是無效的

2.4內(nèi)容條件

該條件要求，作出的承諾必須與行為人實施的侵害行為相一致。如果作出的承諾與行為人實施的行為不一致，或行為人實施的行為超出承諾的范圍，則應(yīng)該另構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，被害人的承諾無效，不能阻卻行為人的違法。

3現(xiàn)行被害人承諾的效力類型

早期，傳統(tǒng)的觀點一致承認，被害人承諾是作為一項超法規(guī)的正當化事由存在的具體來說，現(xiàn)行學界普遍承認的被害人承諾效力類型主要有以下幾種：

3.1無效的承諾

即被害人作出的承諾不具有刑法的效力，不足以用刑法來評價，該承諾無效。該無效的承諾又下分為兩種情況：

3.1.1不符合承諾的有效要件，該承諾無效。筆者在上文已經(jīng)詳細闡述被害人承諾的成立必須符合主體、意思表示、范圍權(quán)限、內(nèi)容。若是被害人的承諾不符合該幾個條件之一，則該承諾有瑕疵，承諾無效。

3.1.2基于該承諾才符合犯罪，承諾無效。即基于該被害人的承諾才構(gòu)成犯罪，因此該承諾無效。

《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”從該罪中可以看出嫖宿行為的成立，要以幼女主動、自愿賣淫為前提，即幼女必須自愿作出同意與對方性交的承諾，而在幼女作出該承諾之下對方與之發(fā)生的性交行為，才構(gòu)成嫖宿幼女罪。否則，如果行為人使用暴力、強迫手段，強行與幼女發(fā)生性關(guān)系，沒有得到幼女的承諾和同意，違背幼女的意志，則成立強奸罪。

3.2有效的被害人承諾

從我國評價犯罪的標準并結(jié)合具體情況分析，有效的被害人承諾具有以下幾種效力類型：

3.2.1作為違法阻卻事由的被害人承諾。在被害人可以處分的權(quán)限范圍內(nèi)，其作出的承諾有效，阻卻了違法，即阻卻了法益侵害人行為的違法性，其行為不成立犯罪。

3.2.2作為構(gòu)成要件阻卻事由的被害人承諾。在該種有效承諾的效力類型中，存在被害人的承諾時，構(gòu)成要件符合性不成立，該被害人的承諾有效，因此不構(gòu)成犯罪。反之，只有在被害人沒有作出承諾時，才具備構(gòu)成要件符合性，才能成立相應(yīng)的犯罪。

3.2.3作為減輕刑罰事由的被害人承諾。在該種效力類型中，害人承諾不能否定相應(yīng)犯罪的成立，被害人承諾還是會成立相關(guān)犯罪，只是把“被害人承諾”作為一個減輕定罪和量刑方面的因素進行考慮。

4被害人承諾理論司法實踐中的必要性和可行性

4.1必要性

4.1.1被害人承諾理論在學術(shù)研究和司法實踐中的必要性。在我國刑法典中，也存在立法上的空白和遺憾，因為關(guān)于被害人承諾的理論，還沒有得到規(guī)定。在司法實踐中，涉及用到該理論的案例近年層出不窮，學術(shù)研究和司法實踐對以該理論為基礎(chǔ)的案例也有一些解決方法的創(chuàng)新，但是苦于該理論截至目前為止還無明確法律規(guī)定。

4.1.2刑法謙抑性的必然體現(xiàn)。刑法的謙抑性，即排除刑法對于太多公民自由權(quán)利以及道德方面的干涉，在刑法的處罰程度和范圍等方面進行限制，避免刑法過度介入公民權(quán)利，把刑法當做預(yù)防犯罪的最后一道防線。將被害人承諾理論推向法定化，正是在一定程度上對公民可處分的權(quán)利和權(quán)限進行法定化，不再簡單的將該被害人承諾僅作為一個理論在刑法中來適用是刑法謙虛抑性的必然體現(xiàn)。

4.2可行性

一直以來，我國刑法總則規(guī)定的正當化事由只有正當防衛(wèi)和緊急避險，被害人承諾只是超法規(guī)的正當化事由。鑒于該理論在實踐中運用和出現(xiàn)的新問題，將其法定化迫在眉睫。

4.2.1在刑法總則中進行原則性的規(guī)定。我們可以借鑒別的國家的相關(guān)規(guī)定，在當前立法上，將被害人承諾的基本概念吸收到違法阻卻事由中，規(guī)定進我國刑法典總則，進行原則性的規(guī)定，以更好的根據(jù)總則的規(guī)定，有條不紊的指導分則。

4.2.2在分則中進行專章罪名規(guī)定。而在分則中，在考慮到總則已有相應(yīng)的完整規(guī)定的基礎(chǔ)之上，也應(yīng)該將與被害人承諾相關(guān)的罪名歸為一章，對與該理論有關(guān)的不同量刑情節(jié)加以具體規(guī)定，形成總則與分則一一相對應(yīng)的完整結(jié)構(gòu)體系。

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