關于營業財產法律制度問題探究

詹啟平

所謂營業財產，是指在生產經營過程中投入使用的、與營業收入的產生直接有關的資產，即從資產總額中減去非營業用資產（如用作長期投資的有價證券，出租的廠房建筑物和機器設備等）后的余額。

關于營業一詞，在商法理論界，有學者認為，營業“一詞有兩個含義：一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動（行為）；一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。

在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。

1 營業財產的性質與特征

從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面。

1.1營業財產具有有機整體性

即“為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。

1.2營業財產具有可變性

營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。

1.3營業財產具有權屬的可控制性

無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。

1.4營業財產具有權屬的可轉讓性

營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口

2 營業財產的構成

由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產（資產）與消極財產（負債），如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術（1l1loW一How）、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括：①公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。②公司、企業生產制造的待銷售的產品。③公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括：①公司、企業的名稱。②公司、企業的工業產權。③公司、企業對其營業場所的租賃權。④公司企業的顧客名單權。

營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。

對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的。現在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么它當然也是營業財產的構成部分。

3 營業財產的轉讓

從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。

從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，它的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。

4 我國營業財產制度的立法與實踐

我國沒有明確規定營業財產制度，在公司企業法中也沒有營業和營業財產的相關規定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規定時才能看到有關營業的規定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業和營業財產的概念。我國工商管理法規及稅法明確規定了營業的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業場所、營業性演出、營業網點和營業期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監督管理委員會等還頒布了大量的行政法規和部門規章。

綜上所述，我國既有的法律法規正在逐漸豐富著營業財產制度，商業實踐也是朝向承認營業財產的方向發展。

參考文獻：

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