TRIPS框架下專利強制許可制度的法律經濟學思考

毛銳

[摘要]作為專利制度的重要組成部分，專利強制許可制度在國際貿易中為減少交易成本發揮了積極的作用。運用法律經濟學的分析方法，以專利強制許可制度設定的經濟學意義作為邏輯起點，考察專利強制許可制度內在的經濟合理性，分析TRIPS框架下專利制度及專利強制許可制度的成本收益以及產生的效應，闡述頒發和實施專利強制許可制度對于發達國家與發展中國家的不同影響，可以為有效利用該制度提供借鑒。

[關鍵詞]TRIPS；專利制度；強制許可；交易成本

[中圖分類號]D923.42 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-2007（2015）02-0082-05

一、專利強制許可制度設定的經濟學意義

專利強制許可制度是知識產權制度中的一項重要內容。專利強制許可制度（CompulsoryLicensing）又被稱為非自愿許可制度（Non-vol-untary licensing），是指在一定情況下國家依法授權第三人未經專利權人的許可使用受專利保護的技術，包括生產、銷售、進口有關專利產品等。專利強制許可制度在《保護知識產權巴黎公約》中首次明確提出，該條約規定，為防止專利權的濫用，各成員國可以在國內法中規定強制許可制度。相比于《保護知識產權巴黎公約》，TRIPS協議則對專利強制許可制度做出了較為詳細的規定，具體體現在TRIPS協議第31條中。條文中并未直接出現“強制許可”一詞，而是使用了“未經權利持有人授權的其他使用”，其中，“其他使用”包括政府使用和經過政府授權的第三人使用等情形。

現代經濟法學認為：政府的支出不應該平均施力，不應該錦上添花，而應該雪中送炭，對市場失靈嚴重的領域優先進行干預，有重點地幫助需要幫助的人，以提升社會整體的福利。專利權作為一種壟斷權，應采取必要措施以防止權力的濫用。這是因為，在專利權人獲得壟斷地位后，會憑借其市場優勢地位提高專利產品的價格，而這種高價產品往往是多數需求者支付不起的。這就造成了雙方地位的嚴重不對等，交易雙方很難達成協議。需求者獲取技術的愿望得不到滿足，使得相關信息得不到有效傳播，專利技術不能在社會廣泛應用，其社會效益不能得到最大體現。

專利強制許可制度的出現，填補了制度層面的空缺，它規定了國家依據申請人的申請，可以不經權利人的許可，直接頒發強制許可，而允許申請者實施某項專利。其典型特征體現為強制性，其實施需要依據法定程序進行，這樣為貿易主體之間的交易提供了保障，提高了交易效率，有利于增加社會效益。

經濟學通常運用成本效益的原則對于制度為社會帶來的影響進行分析。科斯定理被普遍認為是法律經濟學的基本原理。在科斯定理中，成本和收益是最重要的兩個概念，成本收益的分析方法為我們全面把握專利及專利強制許可制度開辟了新的路徑。通過成本一收益的分析，我們得出這樣的結論，即專利權在激勵創新的同時，也會產生一定的成本。這正如考特和尤倫所提到的“問題的困惑在于，沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”。

這里所提到的成本主要指交易成本，包括搜尋成本、討價還價成本和監督執行成本三個方面。在國際貿易中，這三方面的交易成本會更高。這是由于跨越國界的貿易主體對于交易伙伴的搜尋成本相比國內顯然要高出很多。另外，由于受到地域的限制，貿易主體之間進行信息交換的成本和通訊的成本也會提高，這樣造成了討價還價成本的提升。同時，貿易主體所處的貿易環境不同，其各自國內法的規定也存在差異，因此造成了監督執行成本的提高。盡管國際技術貿易需要耗費超出國內貿易很多的成本，但其所帶來的收益尤為明顯，因此，仍然受到各國政府和企業的青睞。

法經濟學的相關理論證實，技術貿易領域的核心是權利的交易，通過明晰產權，可以避免貿易主體之間不必要的紛爭，降低其交易成本，促成雙方的交易，提高社會效益。在現代社會中，發明和創造成果無論對于個人權益還是社會整體利益來說，都具有非同尋常的意義。對于發明成果的侵犯不但會使個人權益受到損失，同時也會損壞社會整體利益。發明和創造屬于技術貿易的對象，建立完善的專利制度，明確發明和創造成果的產權歸屬，不僅為發明創造者行使權利提供了法律保障，同時也更好地激勵了發明創造者的積極性，提升了其投資的熱情，從而有利于推動社會技術的進步，進而提高全社會的收益。

專利制度明確了創造成果的產權歸屬，賦予專利權人獨占權，使得專利權人能夠自行決定專利產品的價格和產品生產的數量，然而，這在一定程度上可能使專利產品需求者的利益受到損害。尤其是專利權人憑借市場優勢獲得壟斷地位后，利用壟斷地位擴張到其他相關領域并取得競爭優勢，損害其他經營者利益，則會構成濫用壟斷地位。

一般來說，與公共利益相關的領域，是專利產品需求較高的領域。在涉及到這些領域的技術交易中，消費者與專利權人兩方主體的地位往往是不對等的。當專利產品不能滿足所有消費者的需求時，專利權人往往會將專利產品銷售給少數出價較高的消費者，而多數普通消費者則沒有機會享受此專利產品。

專利制度由國家制定，它的創設是社會文明的標志，創設的宗旨是為促進社會技術進步服務。對于專利權合理的限制能夠為公眾利用專利制度提供保障，因此，有必要對專利權加以限制，降低專利過度保護給社會帶來的外部成本。

專利強制許可制度是專利制度的重要組成部分，因而二者應作為一個整體而出現。正是由于這二者之間的從屬關系，通過專利強制許可制度的調適作用，能夠使得專利制度更好地發揮其在經濟方面的正向效果，從而最大程度地消減其帶來的負向效應。

專利強制許可可以為降低國際技術貿易成本貢獻力量。專利強制許可能夠有效限制專利壟斷權，并能夠為被許可人節約重復研發的成本。此外，在發展中國家的公共健康等領域，強制許可會發揮其獨特的作用。盡管強制許可在一定程度上會加大政府專利管理的成本，但它所帶來的收益卻遠高出成本。

正如前文所述，專利強制許可的一個典型特征就是其強制性，由國家強制力來保證實施，盡管這使專利權人的權益受到了一定的限制，但在實際市場交易中，專利強制許可的頒發也能夠從另一個層面反映出一些關鍵信息，如專利產品的需求主體都有哪些，需求者能夠接受的最高售價是多少，需求主體對于專利產品還有哪些特別的要求等等。通過專利強制許可制度，可以減少專利權人尋找實際需求者的時間，降低相關的搜尋成本，并且使得專利權人能夠獲得其在協議許可中不能預見的收益。

為了避免出現在實際操作中的困難，TRIPS協議中規定的頒發強制許可的條件之一就是，強制許可申請人必須在合理時間內，以合理的條件與專利權人進行過談判，協商是否予以許可，而不是將未實施專利權作為強制許可的必要條件。法律之所以這樣設定，主要的考慮就在于，在現實社會中并不存在具體的被許可人，如果只是根據某項專利未實施專利權就頒發強制許可，不但不會降低交易成本，反而會使交易成本上升。這是因為，不同于普通商品貿易的是，在技術貿易中，尋找潛在的交易對象是需要成本的，而且成為交易成本的重要組成部分。

從以上的分析中可以發現，在授予許可的諸多事項中，不能忽視的是，除了要考慮到實際經營者的實施能力外，還要考察實際經營者的實施意愿，即其是否有意實施某技術，否則可能會造成資源的浪費，導致社會成本提高。因此，多數國家在規定強制許可授予條件時，都要求有實際經營者申請，才予以許可。

專利強制許可制度不僅帶來了收益，也產生了一定的成本。各國國內立法對于強制許可制度的規定，一般都包括了嚴格的適用條件和適用程序，這將耗費大量的資源。

由于強制許可是由國家頒發的，盡管有法律上的依據，但強制性地剝奪了專利權人的部分權利，而這些權利在不實施強制許可時對專利權人來說是一種獨占的壟斷權。利用獨占的壟斷權，專利權人有權決定專利產品的售價，有權決定專利許可的費用等。而一旦頒發了強制許可，這些權利將不能自由行使。盡管在政府的組織下，強制許可也需要支付專利權人費用，但這遠遠低于專利權人所期待的費用。

很多國家都將專利權作為動產看待，而這種屬于財產權的動產，在專利強制許可中等同于被政府征收或者征用。一方面，權利被征收或征用，其權利屬性將會變得不確定，專利權人所獲取的回報也變得不確定，諸多不確定會導致專利權人喪失對于專利保護的信心，從而對其先進技術采取一些保密措施，這也是技術市場領域出現很多商業秘密的原因。為了克服這一矛盾，加強專利保護的力度，政府需要制定完善的制度，進一步明確專利許可的范圍，并增加專利許可的限制性條款，切實消除專利權人的顧慮。而改善這些條件，政府需要在專利管理方面投入大量精力，這將會造成社會成本的提高。另一方面，專利權人對于其所享有的權利的不確定，也會影響到其專利成果的轉化率，專利權人開發投資的興趣相比沒有專利強制許可時也會大為下降。在市場經濟社會，這將影響社會資源的有效配置，產生一定的社會成本。

二、TRIPS框架下專利強制許可的法律經濟學分析

如果認為專利權等知識產權是發明人的自然權利，那么對其在世界各國的權益進行保護是合理的。在專利國際保護的發展史中，賦予外國人以國民待遇原則經歷了相當長的時間。盡管《保護知識產權巴黎公約》的訂立開辟了保護外國人專利的先河，但是其保護程度有限，保護范圍并未涉及到所有領域。直到TRIPS協議生效后，對于外國人專利的保護范圍才擴大到全部領域。

從經濟學角度來看，就一國所授予的本國專利而言，其成本和收益是正相關的。專利的成本一般是指因專利壟斷權產生的成本，而專利壟斷權也會對國內產業產生激勵，因而專利的成本會被因專利授予所產生的國民財富的收益的整體增加所消融。專利制度創設的一個重要原因就在于，它可以推動一國經濟的快速發展，促進本國專利權人將技術應用到具體產業中去，目的是為本國經濟創收。國內技術需求者為專利壟斷權所付出的成本，轉化到專利權人的收益當中，這也或多或少地降低了專利的成本，因而，從本國國內角度來看，專利制度的成本和收益可以部分相抵。

在知識產權國際化的今天，各國為了與國際社會接軌，在國內專利法中大都規定了可以授予外國人專利，尤其在急切需要先進技術的發展中國家體現得更為明顯。由于專利權具有較強的經濟屬性，其中隱含著豐富的社會收益，又由于各國經濟發展的不平衡，因此，要實現專利權在世界范圍內的保護實屬不易，尤其在一些技術落后的發展中國家更為困難。專利技術需求國授予外國人專利的前提是能從該專利中獲取收益，如果授予專利的成本大于其能獲取的收益，則技術需求國可能拒絕授予外國人專利。即使授予他國國民專利權，有時也是迫于政治等方面的壓力，絕非其真實意愿。

在專利國際保護的背景下，一國專利權人就一項專利技術可以在多個國家獲得保護，但其投資能力有限，根據其投資偏好，專利權人最后可能只選定一個技術需求國來實施專利，而對其他專利授予國來講，授予專利權所能夠帶來的社會收益就很有限，甚至會出現收益小于成本的情況。在現實中經常發生的狀況就是，外國發明人在一國取得專利后，并未在該國實施專利，而是到別國實施，那么專利產生的部分成本則需由該專利授予國承擔，而收益卻為別國獲取，這就造成了成本和收益的脫節。

通常來說，發達國家掌握先進專利技術，成為技術出口國；發展中國家為快速發展本國經濟，有很強的技術需求，需要從發達國家進口技術，成為技術進口國。知識產權國際化產生的后果之一就是，由技術換取了資本，資本由技術進口國流向技術出口國，即由發展中國家流向發達國家。從經濟學的視角來看，運用成本一收益理論分析，專利權的成本由技術進口國即發展中國家承擔，而收益由技術出口國即發達國家獲取。這出現了極其不對等的狀況，造成了成本與收益的嚴重脫節。來自于發達國家的專利權人，不需要承擔專利技術的全部成本，因為其中一部分成本已由發展中國家所承擔。因而，從經濟效益角度來說，在專利國際化的過程中，發展中國家承擔了過多的成本。

從外國專利權人的角度來看，其專利技術在他國的實施要比在其本國實施的成本高得多，主要由于各國文化不同，專利制度不同，以及市場信息的不對稱等因素。這些因素造成了在專利許可中，技術需求方與專利權人對于技術價值的判斷和市場因素的認識存在差異，增加了雙方達成交易的難度，其交易所需成本也遠遠大于國內交易。另外，在國際技術貿易中，具體的技術受讓方是誰還不確定，對于技術受讓方的搜尋難度的加大也會使國際貿易成本過高。因此，可以通過強制許可制度的頒發，來確定具體的技術受讓方，這會幫助政府節約大量的搜尋成本。在交易所需成本過高時，甚至會出現對技術需求方和專利權人都有利的交易無法實現，此時也要通過強制許可來促成交易。

TRIPS協議條款的設計相比《保護知識產權巴黎公約》更加理性化，也更具實效性，將申請人以合理價格與專利權人協商不成作為頒發專利強制許可的條件。這樣的制度設計，正是因為考慮到了國際技術貿易中成本過高這一問題。

此外，在一些特殊領域，如專利壟斷領域和公共健康領域，由于專利權人自愿許可的意愿較低，技術受讓方與專利權人達成許可協議的幾率較低，因此，需要專利強制許可制度促成交易，從而更好地實現社會公共利益。

三、專利強制許可制度對于發達國家與發展中國家的影響

專利強制許可制度對于發達國家和發展中國家來說，具有不同的作用，也產生了不同的影響。對于強制許可制度的認識，發達國家和發展中國家存在一定分歧，在國際經濟交往中，也難免存在沖突，這種沖突在TRIPS協議談判過程中體現得尤為明顯。由于發展中國家同發達國家在經濟地位上相差懸殊，TRIPS協議的制定過程充分體現了發達國家的需求，而較少顧及發展中國家的利益。因此，在發展中國家針對發達國家技術專利提出申請強制許可時，往往不能得到有效實施。

對于專利強制許可制度，盡管發達國家和發展中國家都在本國的知識產權法中進行了規定，但其出發點及產生的效益存在很大差異。發達國家已經經歷了上百年的工業化進程，其鼓勵創新的制度相對完善，對于發明創造的激勵性傾向更加明顯，注重的是對于本國專利權人個人利益的保護，即如何運用專利制度使其效益最大化，而不會過多限制專利權人行使權利。發展中國家進入工業化時間較短，肩負著振興本國經濟的重任，這正如波斯納所闡述的一樣，發展中國家對于發展整體經濟負有責任，而發達國家僅考慮微觀案件中所涉及的當事人及其行為的效率問題，防止其產生負面外部性。

發達國家的專利多數由企業擁有，其技術隊伍龐大，研發能力較強，這更有利于專利成果的轉化，更容易形成商業規模。發展中國家無論在專利數量上還是專利質量上，都與發達國家存在很大的差距。發展中國家國內專利多為個人擁有，其成果轉化率自然較低，不能形成規模經濟，對于經濟的促進作用不明顯。發展中國家將專利強制許可制度作為重要的調節手段，通過向技術需求方（即強制許可申請人）頒發強制許可，來最大限度地保護強制許可申請人的權益，進而促進本國經濟的迅速發展。

盡管各國對專利強制許可制度認識不同，但不可否認的是其對于經濟效益的促進作用。無論在發達國家還是在發展中國家，專利強制許可制度所發揮的作用都是不可低估的。這也是各國在其國內立法中和國際公約談判中都將其作為一項重要制度加以規定的原因。專利權的基本特征是壟斷性，專利強制許可制度的確立在一定程度上對壟斷權加以限制，由專利壟斷權所產生的成本通過強制許可制度得到了有效消減。

可以說，強制許可制度是一種對于資源的重新分配，其最典型特征是強制性。而在市場經濟社會，這種強制性的分配難免會造成一些負面效果。這種負面效果既包括對于專利權人的影響，也包括對于專利產品需求者的影響。對于專利產品需求者的影響表現在，由于專利強制許可制度的存在，使其過分依賴于強制許可，這樣會減弱其獨立發明創造的意愿，不利于整個社會技術的進步。同時，頒發過多的專利強制許可，會違背市場經濟平等主體利益分配的合理性。因此，對于專利強制許可的實施要有限度地進行。同時，對于專利強制許可制度的考量，也不能孤立進行，而要將其納入社會經濟結構的整體中來評價。