刑事和解中被害人參與權的合理實現

蘇忻

[摘要]被害人的當事人地位在刑事訴訟活動中不受重視，其原因是刑事訴訟活動具有國家屬性，解決的是國家與犯罪人之間的關系問題。我國的刑事和解目的在于解決當事人糾紛，促進社會和諧，沒有有效反映出恢復性司法的設計初衷。為保護被害人權利，應加強被害人在刑事和解中的參與權，這需要刑事和解制度回到恢復性司法的軌道上。但是，不能過度強調被害人意愿，刑事和解的進行應堅持國家主導。對此，應實行被害人當事人地位的有限回歸，以刑事實體處分權作為被害人參與刑事和解的合理界限，以法益作為確定被害人刑事實體處分權的標準，進而設定刑事和解合理的適用范圍。

[關鍵詞]被害人；刑事和解；恢復性司法

[中圖分類號]D924 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-2007（2015）02-0087-05

2012年修訂的《刑事訴訟法》增加了當事人和解的特別程序，這是立法首次對刑事和解進行具體化的規定。而在立法規定之前，不少地方已經先行進行了實踐探索，取得了一些成果，也遇到了一些問題。通常認為，刑事和解能夠讓被害人參與到對犯罪人的處分中來，是對傳統司法審判模式的變革。實際上，我國刑事和解制度的設定對被害人的考慮因素仍然較少，被害人的參與權仍然微弱。另外，刑事和解也不只是一個程序性問題，它還包含了實體性的內容，是刑法和刑事訴訟法共同關心的話題。

一、問題的源起——被害人地位的現狀評析

在現代社會中，被害人雖是刑事案件的當事人，可這樣的當事人地位在刑事訴訟活動中卻幾乎沒有參與的權限。相對于另一方當事人——犯罪嫌疑人、被告人，雖此方當事人最終是要被追究刑事責任的，但法律顯然對其比對被害人更“青睞”。而隨著刑罰輕緩化呼聲的不斷提高，對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護也更受人們的重視，被害人的權利卻少有人問津。

（一）刑事訴訟活動的國家屬性

被害人在刑事訴訟活動中參與權缺失的根本原因在于，現代社會將對犯罪人刑事責任的追究上升為國家的基本任務，從而將犯罪中犯罪人與被害人的關系轉嫁到犯罪人與國家的關系上來。在此背景下，被害人自然退出了基本的責任追究程序，因為刑事訴訟的設定正是為了解決犯罪嫌疑人、被告人對于國家應當負有何種責任，國家能夠剝奪犯罪人多少權利。我國刑法理論通說認為，犯罪的本質是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”。按照該理論，以國家的視角看待犯罪，犯罪人的犯罪行為不僅是對被害人的傷害，更關鍵的是其違背了統治階級為個人所設定的行為規范，破壞了個人與統治階級之間的基本社會關系。近些年來，我國部分學者對犯罪本質的認識更多采納了國外刑法的觀點，與通說觀點有所差異。國外刑法對于犯罪本質的認識主要存在三種觀點，即“權利侵害說”、“法益侵害說”和“義務違反說”。盡管存在著認識上的差異，但在刑事訴訟活動的國家屬性問題上，現代社會對于犯罪的看法卻是統一的。因為即便在國外刑法中，無論是對于權利的侵害、對義務的違反、還是對法益的侵害，這里所指稱的權利、義務、法益，都是國家為公民所設定的權利和義務，是國家法律所保護的基本利益。相對于個人而言，國家處于絕對優勢的地位，由國家來追究犯罪人的刑事責任顯然會讓犯罪人受到最大程度的約束和懲戒。國家擁有武裝力量，能從根本上保障社會規范的有效運行。從這一角度而言，刑事訴訟活動的國家屬性保護了被害人的基本權利。然而，也正是由于國家的介入，在國家的視角下，犯罪已不再是單獨的個案，而是一個整體，是一個對國家基本秩序進行破壞的集合。國家要對犯罪行為追究刑事責任，其實是以概括、抽象的眼神與居高臨下的姿態看待每一個刑事案件，這樣便缺少了對被害人的人文關懷。考察刑罰的發展歷史，在人類社會的最初階段，復仇成為解決爭端最直接、有效的方式。而后，被害人的復仇逐漸被國家層面的報應刑罰所取代。復仇與報應刑最本質的區別在于，復仇體現的是被害人對犯罪人直接的報復，而報應刑卻已經加入了國家的意識評價。在復仇盛行的歷史階段，被害人的當事人地位顯得尤為重要，甚至可以說，被害人的復仇是解決爭端的核心辦法，對于社會秩序的維護似乎都靠被害人的復仇行為而得以實現。盡管復仇發展到后來，血親復仇也構成了對社會秩序的破壞，但它依舊是當時歷史環境下關鍵的法律手段。從人類文明發展的角度看，告別野蠻、殘酷的刑罰是應當被肯定的，但是被害人的地位卻也不應受到過度的削弱。

（二）刑事和解與恢復性司法之間的關系

在重塑被害人地位的努力中，中國選擇了刑事和解作為一個突破點，以被害人參與處分犯罪人的方式來強調被害人的當事人地位。然而，一個必須面對的現實是，中國的刑事和解制度對被害人地位的改善程度是極為有限的。通過《刑事訴訟法》對刑事和解程序的規定來看，我國所設定的刑事和解的著眼點在于為犯罪嫌疑人、被告人爭取更多的權利，在此過程中被害人的當事人地位仍未受到足夠重視。造成這一情況的原因在于，我國對于刑事和解的認識有別于最初的恢復性司法理論。在刑事和解被廣泛探討之前，恢復性司法的稱謂曾盛行于我國的刑事法律界。而在當下，對二者概念的區分卻呈現出較為混亂的狀況。事實上，刑事和解應是恢復性司法的起源和主要實現方式，真正意義上的恢復性司法是包含刑事和解概念的。我國目前對于刑事和解的認識卻逐漸脫離了恢復性司法的設計初衷。在我國，刑事和解的主要目的是化解雙方當事人的矛盾，而很少觸及到矛盾解決背后的社會關系恢復。而在西方，刑事和解強調的是社會關系的全面恢復。在刑事和解的運行過程中，被害人、被害人親屬、犯罪人親屬等這些原本被國家法律所忽視的主體被納入到對犯罪人的處理中來。刑事和解在我國并非是受西方恢復性司法影響的產物，或是我國對恢復性司法所進行的本土化改造，“它是我國正式刑事司法程序在自我完善過程中遭遇西方恢復性司法思潮，借以指代我國刑事司法在輕微案件處理方式改革探索上的實踐”。由此可以歸納出我國刑事和解與恢復性司法的基本關系：在刑事和解廣受關注前，恢復性司法理論曾在我國產生較大影響，我國學者也對恢復性司法理論進行了一定的研究。然而，對恢復性司法理論的研究卻并未直接導致刑事和解制度的出爐，對刑事和解制度的呼聲是在強調社會和諧的必要性中產生的。因此，我國刑事和解與恢復性司法之間，并不存在如西方那樣密不可分的關系，刑事和解并非恢復性司法的重要實現方式。在此背景下，被害人在刑事和解中處于一個被動的地位。恢復性司法強調社會關系的全面恢復，因此無論是對哪方當事人而言，都是一種法律給予的關懷。而我國刑事和解雖然表面看似是解決了雙方的糾紛，但以促進社會和諧為目的勢必使犯罪人一方得到的利益更大一些，在兩方利益不能兼顧的矛盾情形下，刑罰輕緩化的思維方式很容易導致對犯罪人一方的同情。

二、路徑選擇——被害人權利的有效保護

被害人地位的提高依賴被害人參與犯罪追訴活動的程度，被害人的合理參與是對被害人權利的有效保護。在我國，甚至有學者提出了刑事訴訟活動的“錐形結構”，即由過去的平面化的法官——控方——辯方的三角訴訟結構變更為法官居上，控方、辯方和被害人在底面各占一角的立體化的錐體結構，從而推動被害人更好地實現當事人地位。在刑事訴訟活動中，應對被害人做更多的考慮，提高被害人的參與權限。被害人的合理參與有如下幾方面意義：

第一，合理參與能夠提高被害人在司法活動中的主動性。在傳統的刑事訴訟活動中，被害人的地位幾乎處于被動的地位，有學者將被害人比喻為“不情愿的顧客”。雖然被害人在犯罪行為中受到了損害，可對犯罪人責任的追究卻是國家的任務，無論被害人是否受到二次傷害，其都只是作為沒有任何影響力的一方當事人。賦予被害人充分的參與權限提高了被害人在司法活動中的主動性，也體現了被害人應有的當事人地位。在刑事和解中，應當充分考慮被害人的權益，被害人受到的損害能否得以恢復是刑事和解工作的關鍵。被害人應當對自己的狀況、真實情感有清晰認識，并能表達自己的意愿。

第二，合理參與能夠促進雙方當事人享有同等的權利。“被害人的當事人地位雖然在中國刑事訴訟法中已經給予了承認，但事實上，被害人從未真正享有與被告人同等的權利。”雖然犯罪嫌疑人、被告人在訴訟活動中居于不利地位，但法律卻為其設定了充分的權利。從保障人權、遵從無罪推定原則的角度而言，充分保護犯罪嫌疑人、被告人的權利也是合理的，但權利的設定除需質的根據外，還需量的調節。即犯罪嫌疑人、被告人的權利應當根據其地位而合理賦予，不能以犧牲被害人的利益為代價。讓被害人充分參與到司法活動中來，可以讓雙方當事人享有同等的權利。在刑事和解中，無論是同意和解、還是拒絕和解，都應當根據具體情況而為雙方當事人同時設定權利。

第三，合理參與能夠更好地限制公權力。現代社會的司法理論強調對公權力的制約與限制，在傳統的司法習慣中，這一任務是由辯護方來完成的。然而，犯罪嫌疑人、被告人相對于國家而言處于劣勢地位，辯護權對裁判權、控訴權的制約力度并不一定會得到有效的保障。讓被害人充分參與司法活動，則可以加強對公權力的制約力度。當然，被害人的參與并不必然引起實質性的變化，但至少會起到一定的作用。

在刑事和解中，保護被害人權利就要保障被害人的充分參與。因此，我國的刑事和解制度有必要回到恢復性司法的軌道上來，即刑事和解其目的不僅在于解決糾紛、促進和諧，應該按照恢復正義理論，追求社會關系的全面恢復，在考慮犯罪人能否順利回歸社會之外，也要考慮被害人受到的損害能否修復。

三、限度權衡——刑事和解中的利益考量

加強被害人的參與應作為我國刑事和解制度的改革方向，但是，過度強調被害人的權利，同樣也是對恢復性司法理念的一種曲解。

（一）刑事訴訟活動國家主導性的堅持

如前所述，刑事訴訟活動具有國家屬性，即犯罪人在實行犯罪后，是由國家來追究其刑事責任的，刑事訴訟活動體現的是犯罪人和國家之間的基本關系。國家主導會導致被害人的參與不足，刑事和解的出現可以使被害人的當事人地位得到更好的體現。但是，被害人的參與雖然應得到肯定，而刑事訴訟堅持國家主導這一原則也是不應改變的。西方的社會契約理論認為，國家產生的基礎是民眾與統治者簽訂某種關于權利的契約，國家是通過“每個結合者及其自身的一切權利全部都轉讓給整個集體”這一形式而建立起來的。因此，刑事和解制度應在國家主導下進行，其中被害人的參與權也理應在國家主導下尋求合理實現。

（二）刑事和解局限性之一——無法替代正常的訴訟程序

刑事和解制度讓刑事司法活動由單純的對抗模式轉變為有了私力合作模式的加入，讓當事人能夠有效參與到刑事訴訟活動中來。然而，刑事和解僅是刑事訴訟的一個特別程序，它無法替代正常的訴訟程序。從《刑事訴訟法》的條文表述來看，且不說法條為刑事和解的適用設定了條件，單純從刑事和解的和解內容來看，并不必然推導出刑事和解可以使犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任免于被追究。法條中的表述是“從寬處理”、“從寬處罰”，換言之，經過刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人仍有可能被判處刑罰。即便是在“犯罪情節輕微”的情況下，也并不必然被認為是免于追究刑事責任，其犯罪事實仍然存在，只是未被判處刑罰而已。對于在審查起訴階段執行刑事和解的案件，如果犯罪情節輕微，檢察機關可以作出不起訴的決定，此時的不起訴應被視作酌定不起訴。可見，刑事和解不僅無法替代正常的訴訟程序，很多執行刑事和解的案件還要依靠正常的訴訟程序。刑事訴訟活動是國家主導的司法活動，增加私力合作模式的司法活動讓被害人對于犯罪案件有了充分的參與權，但疑問在于，對于現代社會而言，被害人這種對犯罪人類似于處分權的權利，其來源在哪里？此時，刑事和解不得不面對這樣一個矛盾：如何兼顧國家刑罰權的合法性和司法活動的恢復正義性？為解決這一矛盾，就需要對刑事和解的規定內容、運作流程進行充分的利益權衡，被害人的參與權限在得到充分保障的情況下，也必須接受有限度的約束，且被害人參與權的行使必須具備正當、合理的理由。

（三）刑事和解局限性之二——無法完全體現被害人意愿

如果細究刑事和解的制度設計便可發現，刑事和解讓被害人和犯罪人都參與到司法活動中來，在制度運行上，是增強了被害人的權利保護。換言之，被害人對于犯罪案件不再處于被動的地位，而是可以根據自己的意愿來參與案件的解決。但是這種通過刑事和解來體現被害人意愿的做法難免不讓人感覺到一絲別扭，似乎被害人的意愿都是想與犯罪人和解，這顯然是不合理的。事實上，從情感角度而言，對于侵害自己權益的犯罪人，大多數被害人都不愿意與之進行和解。盡管人類的刑罰早已脫離了原始與野蠻，但對于被害人個人以及被害人家屬而言，在遭受犯罪侵害后，仍然或多或少地抱有復仇的心理。在提倡社會和諧、貫徹寬嚴相濟刑事政策的大背景下，也應重視被害人復仇心理的正常滿足。因此，脫離了被害人的真實諒解來談被害人意愿和刑事和解中被害人的參與權問題都是沒有任何意義的。如果一味強調被害人的參與，則會走向另一個極端，即不適當地擴大刑事和解的適用范圍。加之公權力機關可能存在的怠于行使職權，刑事和解很有可能出現隨意適用的風險。恢復性司法追求刑事案件發生后社會關系的恢復，這決定了恢復性司法要兼顧被害人和犯罪人的雙方權益和意愿，如果因過度強調被害人意愿而不適當地適用刑事和解，其實質也是違背恢復性司法的設計初衷的。如前所述，我國刑事和解制度應當重新回到恢復性司法的軌道上，對于被害人的意愿應當予以正確對待，從而使被害人的參與權得以真正、有效、合理地實現，避免刑事和解的功利化傾向。

四、合理參與——刑事和解中的范圍設定

（一）被害人當事人地位的有限回歸

刑事和解應是恢復性司法的主要手段，其指向的目標是被破壞的社會關系的恢復。因此，刑事和解的范圍設定首先應當考慮被害人是否出于真實意愿同意和解，這一點也是被《刑事訴訟法》所認可的。在世界范圍內，推動被害人當事人地位的回歸得到了許多人的支持，現有的以犯罪人為中心的司法運行模式也確實忽略了被害人的當事人地位。然而，正如上文所提及的幾點理由，過度重視被害人的意愿也不符合恢復性司法的理念，在被害人的當事人地位回歸的問題上，筆者主張實現有限回歸。有限回歸的涵義是推動被害人參與到訴訟活動中，然而參與的程度也應當受到一定的限制。從保護被害人權利的整體角度看，刑事和解的存在，僅僅是體現了被害人的一部分意愿，針對另一部分意愿，在無法鼓勵復仇的社會環境下，只能寄希望于國家的司法活動。探討被害人的權利保護問題，讓被害人參與的刑事和解活動僅是權利實現的一種途徑，如果司法審判能夠做到公正合理，對犯罪人的懲處能夠真正實現罪責刑相適應的原則，那么被害人的權利便是真正得到了保障，且被害人也贏得了足夠的尊重。因此，促進被害人參與權的實現離不開被害人整體權利的有效保障，在被害人復仇心理的實現轉移到國家對犯罪人進行刑事責任追究的基礎上，如果被害人確能諒解犯罪人，那么被害人的當事人地位可以在此情況下實現有限回歸，通過刑事和解程序的啟動讓當事人雙方達成和解協議。

（二）被害人刑事實體處分權的獲得

實行被害人當事人地位的有限回歸不代表只要被害人真實諒解犯罪人，就可以適用刑事和解。實質上，被害人當事人地位的有限回歸本身也意味著當事人地位的回歸還要受到客觀條件的約束。不僅如此，在近些年來部分地方刑事和解案件的實踐中，還出現了以被害人的諒解作為酌定量刑情節的情況，這顯然是不正確的做法。“不論依現有刑法規定、對規定的學理解釋還是依主流的刑罰正當化根據的理論，均無法直接將刑事被害人諒解作為量刑的酌定情節。”還有地方將以刑事和解代替刑罰處罰，這種做法更是錯誤的。刑事訴訟活動是國家追究犯罪人刑事責任的活動，人類文明發展至今，個人價值的體現雖然越來越明顯，但個人對國家的依賴程度也會越來越重。實際上個人價值的實現也只有通過國家才能夠真正完成，因為國家為個人提供了最安全的保障。無論是采納社會契約理論還是階級理論，由國家替代個人來懲罰犯罪人都是現代刑法的基礎。獲得刑罰權的國家，其權力來源是正當合法的，而作為被害人，雖然其是刑事案件的當事人，但被害人并沒有懲罰犯罪人的權力來源，或者明確來說，被害人沒有刑事實體處分權。因此，被害人在刑事和解中的參與權只能在合理限度內行使，而參與的合理性與否，其界限標準便是被害人是否獲得了刑事實體處分權，“刑事和解的適用也必須以被害人具有刑事實體處分權為前提”。

（三）法益：刑事和解適用范圍的主要標準

被害人在刑事和解中的合理參與需以獲得刑事實體處分權為標準，顯然，被害人刑事實體處分權應是從國家獲得的，任何沒有刑罰權的個人和組織都無法賦予被害人該項權利。那么，國家在何種情況下可以賦予被害人刑事實體處分權呢？這可以參照德日刑法中的法益理論。在德日刑法中，法益大體被區分為個人法益、社會法益和國家法益，德日刑法典分則的排列順序也受此分類方法影響。在犯罪侵犯的法益屬于社會法益和國家法益時，個人是沒有任何處分權限的；只有在犯罪侵犯的法益屬于個人法益時，受到侵害的被害人個人才能夠行使刑事實體處分權，與犯罪人達成和解協議。法益標準與《刑事訴訟法》的規定有所不同，法條中所列舉的可以適用刑事和解的案件包括兩項：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。可見，《刑事訴訟法》中認為可以適用刑事和解的案件是以刑期為基礎標準的。當然，法條規定與法益標準也有相通之處，即第（一）項所確定的刑罰分則第四章、第五章的犯罪案件，其正是侵犯個人法益的案件，但這些案件適用刑事和解受到了刑期的限制。另外，除瀆職以外的過失犯罪中包含了為數不少的、侵犯的是非個人法益的犯罪，這一點與法益標準有所不同。據此，刑事和解的適用范圍按照個人法益為參照標準應當從以下兩方面進行改革：其一，侵犯社會法益、國家法益的犯罪不適用刑事和解，即使是過失犯罪也是如此。其二，對于侵犯個人法益的犯罪，在滿足其它條件的前提下，無論刑期輕重，都應當賦予被害人刑事實體處分權，以適用刑事和解；在被害人死亡或無能力行使處分權時，根據《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第四百九十七條的規定，可以由近親屬提起刑事和解申請。當然，無論是誰所提起的刑事和解申請，均應經過公安司法機關的審查，而審查的標準除法律和司法解釋中規定的以外，還需進行更深一步的探討，例如增加對犯罪人人身危險性的審查等等。