評析“最密切聯系”的體現與限制

賀嘉

（重慶工程職業技術學院思政部，重慶 402260）

評析“最密切聯系”的體現與限制

賀嘉

（重慶工程職業技術學院思政部，重慶 402260）

“最密切聯系”作為國際法上的原則在我國《涉外民事關系法律適用法》中也有所體現，但是應當說其在我國的法律規定中并不是以原則的形式出現，更確切的是以補充性條款的形式呈現，在《涉外民事關系法律適用法》中第二條第二款就有明確規定。而事實上對最密切原則的適用卻有諸多限制。在司法解釋一第七條中更是明確對其進行了排斥。筆者認為“最密切聯系”在法律選擇中有重要作用，應當盡快將其原則化，更利于涉外民事關系糾紛的解決，也能促使中國國際私法的發展。

最密切聯系；意思自治；限制

一、“最密切聯系”原則的釋義

（一）“最密切聯系”原則的含義

最密切聯系原則，也叫最強聯系原則或重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家或地區的法律原則。同樣屬于“某某法律關系適用某某法律”的模式，但是它的特點在于原本單一，僵硬的連接點成為了“最密切聯系”這一靈活的連接點。

（二）起源與發展

一般認為法律選擇中的最密切聯系原則20世紀50年代以后富德（Fuld）、里斯（Reese）等人倡導的新學說，由 Auten v. Auten和Babcock v.Jachsons案后興起的學說。但是其源頭甚至可以追溯到沖突法誕生之時，只不過在早期階段先民們通過種種形式化的指引標志來樸素地表達法律選擇的最密切聯系要求。①但把最密切聯系作為一原則確立是在兩案例之后，1971年，美國《沖突法第二次重述》對最密切聯系原則做了比較完整的表述。此后，最密切聯系作為法律選擇中的重要原則在各國沖突法中予以體現。

（三）意義

最密切聯系原則在理論來源上應當還是歸屬于薩維尼的“法律關系本座說”，但是比“法律關系本座說”具有更強的實用性。雖然“法律關系本座說”相對于巴托魯斯的“法則區別說”來說已經具有較強靈活性。從“人法”與“物法”兩個范疇轉變成為按“本座”劃分的數個范疇，讓法律選擇更具有可操作性，也更利于保障法律選擇的實體正義。但是畢竟不是每一個案件都能完全還原到之前的法律規定中，而沒有確切限制的最密切聯系原則則能更具各個連接因素的聯系強弱給予公正的選擇，不拘泥與固定的本座，更利于保護當事人的利益，獲得最公正的結果。最密切聯系原則的真諦，在于軟化傳統的硬性連接點，增強法律適用的靈活性。

二、“最密切聯系”原則在《涉外民事關系法律適用法》中的體現

（一）總體地位

《涉外民事關系法律適用法》中第二條規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”此條規定奠定了最密切聯系在我國涉外民事關系法律適用中的地位是補充性地位，而不是作為原則予以適用。所謂原則應當有三方面特征：統領法律；縱向貫穿始終；橫向全面適用。但是由此規定可以看出最密切聯系原則是兜底補充作用而不具備基本原則的特性。

（二）具體體現

1.明文提及“最密切聯系”的規定

該法在“債權”、“物權”、“一般規定”、“民事主體”中有明確的規定。如：該法第六條將“最密切聯系”作為區際私法的法律選擇原則；第十九條規定“最密切聯系”作為國籍的確定一個重要方法；第三十九條規定由“最密切聯系”確定有價證券權利實現地；以及第四十一條規定在合同領域當事人沒有選擇法律的情況下補充依“最密切聯系”確定法律適用。

2.隱形體現

在《涉外民事關系法律適用法》中使用了不少新的方法來確定準據法，而這些方法中不少都透露著最密切聯系原則的精神。例如，在該法中第一次使用的“經常居所地”來確定準據法是一個創新，而在此之前國籍和住所是涉外民事關系法律選擇的主要連結點。“經常居所地”相對于國籍與住所來說與當事人有更密切的聯系，是最密切聯系的一個體現。再如，該法第四十四條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。”排除侵權行為地而選擇共同經常居所地即是最密切聯系原則的最直接體現。又如，第四十六條規定：“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”由于網絡侵犯人格權具有最密切聯系的往往是被侵害人的所在地，因此本條也是最密切聯系原則的又一體現。當然還有一些條款也有相應規定也能體現出最密切聯系原則的精神，筆者就不再一一列舉了。

三、“最密切聯系”原則的限制

（一）法律規定的限制

《涉外民事關系法律適用法》第二條明確規定最密切聯系的適用應受到法律的限制，只有當本法與其他法律對某一問題沒有規定時才能適用最密切聯系來確定準據法。這意味著最密切聯系原則在此受到法律規定的限制。而與歐盟立法相比可以明顯發現我國的最密切聯系只作為兜底補充來適用。2008年《羅馬條例Ⅰ》第4條第3款規定：“當從案件的所有情況來看，合同明顯與第1款、第2款所指國家以外的某哥國家存在明顯更密切的聯系的，則應當適用該另一國法律。”②可以看出歐盟沖突法立法中將最密切聯系作為原則在立法中體現，即是若有法律規定不相符合，應當依照最密切聯系作為依據選擇法律。

（二）意思自治原則的限制

《涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他該合同有最密切聯系的法律。由該條規定可以看出，我國的最密切聯系在合同領域的作用是屈膝于意思自治原則之下的，它的適用是在當事人沒有選擇后才會發生。而在司法解釋一中的規定更加限制了最密切聯系的適用。該解釋第七條規定：“一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。”而相比更加完善的歐盟《羅馬條例Ⅰ》就對選法作出了必要限制，選法不得違背情勢相關的因素多位于之國家的法律。筆者認為司法解釋對最密切聯系的輕視表面上促進意思自治原則的發展，但是從本質上來說意思自治原則需要通過一定的約束方能更好的發揮其作用，否則可能導致很多更嚴重的問題。例如，當事人雙方就很可能通過選擇法律來規避法律。

注釋：

①②劉想樹.論最密切聯系的司法原則化[J].現代法學,2012(03).

[1]袁雪.法律選擇中最密切聯系原則探析——以《涉外民事法律關系法律適用法》的規定為視角[J].理論與現代化,2012(11).

[2]范誠.《法律適用法司法解釋一》的亮點與不足探討[J].產業與科技論壇，2013(23).

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