偵查階段辯護律師程序性辯護權之失墜及其改善路徑研究

李堯

摘 要： 程序性辯護是指被告人及其辯護人依據事實與法律、提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性請求以及以程序違法為由要求審判機關宣告相關的訴訟行為無效、維護犯罪嫌疑人或被告人合法權益的訴訟活動。2012年修改的《刑事訴訟法》將律師辯護權引入偵查階段，犯罪嫌疑人在偵查階段依法享有委托辯護律師為自己實施程序性辯護的權利。但是在司法實踐中，偵查階段辯護律師程序性辯護權卻因缺乏具體程序制度保障而難以行使。為改善這一現狀，應當細化程序性規定，保障偵查階段律師程序性辯護權之順利實施;建立基本的訊問沉默權制度，配合偵查階段律師行使程序性辯護權;針對程序性違法，制定程序性制裁制度。

關鍵詞： 偵查階段;辯護律師;程序性辯護;沉默權;程序性制裁

中圖分類號：D925.11 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.15

犯罪嫌疑人實施犯罪行為后，基于避害趨利的本能，往往會想盡辦法掩飾、銷毀證據或逃匿，以規避刑事處罰。犯罪行為遺留的各類證據材料如得不到及時發現、固定和提取，即便未被人為破壞，亦可能隨著時間推移或因保存環境不良而滅失。刑事訴訟的主要目的之一是以各類證據盡量復原客觀真實從而達到法律真實。由此不難發現，偵查作為整個刑事訴訟程序的起始階段，其主要任務包括收集證據和查獲犯罪嫌疑人。[1]14-15

盡管偵查機關在偵查階段主要著眼于完成收集證據和查獲犯罪嫌疑人之任務，偵查階段犯罪嫌疑人之權利保障卻尤應受到重視。其原因主要有三：第一，偵查行為尤其是強制偵查行為，①往往會對犯罪嫌疑人的合法權利造成侵害。第二，偵查機關握有具備明顯優勢的訴訟資源，如偵查、勘驗、刑事技術人員和設備以及通曉法律的專門人士;而犯罪嫌疑人在偵查階段，既在應然層面上缺乏全面收集證明自身無罪或罪輕證據的權利，又在實質層面上缺少取證的途徑，不僅如此，其自由權往往已受到了限制或剝奪。第三，在司法實踐中，各類嚴重侵害被追訴人人權的情況在偵查階段屢見不鮮，如刑訊逼供和超期羈押。在當代法治社會，“刑事訴訟法不允許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實。”[2]11隨著時代的發展，在依法治國大背景下，2012年以來，我國修改并頒布實施的新《刑事訴訟法》及相關司法解釋進一步強調了刑事訴訟程序中對犯罪嫌疑人權利的保障。②但在偵查階段，犯罪嫌疑人合法權利之保障依然有所缺失。筆者選取偵查階段辯護律師程序性辯護權失墜之問題進行分析，并探討改善路徑。

一、我國偵查階段律師程序性辯護權之引入

在當代刑事訴訟中，“被追訴人聘請或者被指派律師辯護，是其最基本的訴訟權利之一”[3]154-161，“律師辯護權③主要包括會見、通信權、調查取證權、閱卷權、律師在場權、辯論權等權利。”[4]146-150現代律師辯護制度發軔于西方啟蒙運動④和近代資產階級革命。⑤歐洲中世紀中后期，糾問式訴訟盛行，“原告人和被告人都沒有訴訟主體地位，被告人更是只承擔訴訟義務的被追究客體”[5]32，被追訴人本人都不享有為自己辯護之權利，更不用說聘請他人為自己辯護。啟蒙運動為近代資產階級革命提供了思想和理論基礎，資產階級革命勝利后，代表新興資產階級利益的統治者建立的新政法制度自然而然地打上了啟蒙運動的烙印，近代控辯式訴訟開始發展，與此相配套的近代律師辯護制度應運而生。 二戰后，各國紛紛把辯護律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，[6]45-52逐步允許律師在偵查階段為犯罪嫌疑人提供辯護。哈佛大學教授、著名刑事辯護律師艾倫·德肖維茨，對現代辯護律師在人權保障方面的重要作用有一段精辟描述：“認真負責、積極熱心的辯護律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負它的子民的最后一道防線”[7]482。

盡管法治化進程并不一帆風順，我國犯罪嫌疑人偵查階段律師辯護權的發展也基本遵循了這一脈絡。首先，1996年修改的《刑事訴訟法》首次將律師引入偵查階段，偵查階段的律師可以行使一些訴訟權利。依照當時的法律，犯罪嫌疑人最早只能自移送審查起訴之日起委托辯護人，偵查階段的律師并非辯護人，犯罪嫌疑人不享有律師辯護權。爾后，2012年修改的新《刑事訴訟法》在第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”這明確了律師在偵查階段可以充當辯護人，犯罪嫌疑人在偵查階段終于享有了律師辯護權。

《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”辯護主要包括實體性辯護、程序性辯護和證據辯護三種類型。第35條前半部分規定的“根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”之職責只涉及實體性辯護，而辯護律師的另一項重要職責或曰權利——程序性辯護，在本條中并未得到詳盡地規定，盡管后半部分規定的“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”之職能，也似能夠將程序性辯護涵蓋其中，且既然立法已將律師辯護權引入偵查階段，則偵查階段亦應當存在律師之程序性辯護權。

“程序性辯護是指被告人及其辯護人依據事實與法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性請求，以及以程序違法為由要求審判機關宣告相關的訴訟行為無效，維護犯罪嫌疑人或被告人合法權益的訴訟活動。”[8]96-103為確保辯護律師能在偵查階段及時進行程序性辯護，至少應當有以下三方面的程序性權利保障：第一，偵查機關在對犯罪嫌疑人實施訊問等偵查行為時，辯護律師有權在場，以監督偵查機關遵守法定程序;第二，偵查階段的辯護律師有權對偵查主體實施的違法行為提出控告、申訴;第三，辯護律師有權為犯罪嫌疑人申請變更強制措施。[9]123-133

二、委托辯護權之遲滯與沉默權之虛置：偵查階段律師程序性辯護權的雙重失墜

（一）應然與實然的差異：偵查實踐中犯罪嫌疑人委托辯護權之遲滯

在我國，刑事訴訟第一審只對案件事實進行審理，辯護律師也主要針對案件事實進行實體性辯護;第二審雖可以審查第一審之審判程序，⑥但通常不會專門審查審前程序。在審前程序進行當時并未做出程序性辯護的情況下，即使辯護律師在后續審判階段針對審前程序之瑕疵提出辯護意見，此種滯后的針對審前程序提出的辯護意見往往因為難以查證核實等原因，不被法院采納并發揮其辯護作用。⑦由此可見，偵查階段辯護律師的程序性辯護權有其獨立的地位和價值，而2012年修改的新《刑事訴訟法》將律師辯護權引入偵查階段，必將為我國偵查階段辯護律師程序性辯護權的實現帶來新一輪司法實踐與理論探討。

盡管法律將律師辯護權提前到偵查階段，但是在司法實踐中，辯護律師依然難以影響到偵查機關收集犯罪嫌疑人口供，尤其是供述的程序，這讓偵查階段的程序性辯護顯得舉步維艱。《刑事訴訟法》第33條規定：“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人……犯罪嫌疑人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。”在拘留和逮捕兩種強制措施中，《刑事訴訟法》均規定，除無法通知的以外，應當在拘留、逮捕后的24小時以內，通知被拘留、逮捕人的家屬;且對被拘留、逮捕的人，應當在被拘留、逮捕后的24小時以內進行訊問。綜合以上法律規定不難看出，被執行拘留或逮捕的犯罪嫌疑人，其被執行強制措施后的前24小時是被牢牢掌握在偵查機關手中的。這一時段內，很可能出現犯罪嫌疑人家屬無法得到通知而本人又必須接受訊問的狀態。而一旦偵查人員抓住這“黃金24小時”的“機會”，將犯罪嫌疑人委托律師辯護人的權利架空，并以各種方法“突破了口供”，隨后介入的辯護律師由于之前并不在訊問現場，在“黃金24小時”中偵查機關可能采用的種種隱秘不合法行為，⑧其往往也無從得知——由此導致偵查階段的辯護律師僅能起到溝通犯罪嫌疑人和家屬的作用，因而偵查階段律師程序性辯護權形同虛設。可見，本應蘊含在“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”中的程序性辯護權，卻并沒有配套而具體的程序性規定對其加以保障，由此導致偵查階段辯護律師程序性辯護權的第一重失墜。

（二）“不得強迫任何人證實自己有罪”與沉默權之虛置

新《刑事訴訟法》第50條規定的“不得強迫任何人證實自己有罪”，可視作無罪推定原則之精神在我國刑事法律中的體現，⑨符合當代法治國家應當恪守的刑事訴訟理念，對減少刑訊逼供和維護被追訴人合法權益具有積極意義。沉默權（Right to Silence）是指“在刑事訴訟中犯罪嫌疑人和被告人所享有的、對司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默的權利。”[10]102-105西方某些國家的沉默權⑩賦予犯罪嫌疑人在接受訊問時享有律師陪同的權利，并規定只有律師見到犯罪嫌疑人之后取得的口供才具有證據能力。因此，沉默權制度是配合偵查階段律師程序性辯護權的有力武器。

第50條的規定似乎賦予了偵查階段犯罪嫌疑人一定程度之沉默權，但其實這沉默權是不存在的。“不得強迫任何人證實自己有罪”中“證實”這一詞的含義并不能包含“陳述”，“陳述”只能提供被證實的材料。于是根據《刑事訴訟法》第118條之規定，犯罪嫌疑人在訊問中依然有如實“陳述”自己有罪或無罪之義務，這一義務與“不得強迫任何人證實自己有罪”的條款并行不悖，共同使我國新《刑事訴訟法》中僅有的沉默權萌芽被規避和虛置，由此導致偵查階段辯護律師程序性辯護權的第二重失墜。

應該指出的是，《刑事訴訟法》規定了一項純粹的證據強制措施——拘傳，使我國立法更加遠離沉默權。從實施的實際效果上看，拘傳是一項純粹的取證強制措施而非訴訟強制措施，其唯一目的是通過訊問取得犯罪嫌疑人的口供，它與沉默權發生直接沖突。11筆者無意主張為發展沉默權制度而取消拘傳，因為正如有學者指出的，“拘傳是一種強制到案的措施，長期以來的實踐證明是一種有效的不可缺少的刑事訴訟措施，應當保留”，[11]172但是沉默權制度的確立與完善，有利于使拘傳的實施更加符合保障人權之價值取向。

三、改善偵查階段律師程序性辯護權失墜之路徑

（一）細化程序性規定，保障偵查階段律師程序性辯護權之順利實施

應將“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”之條款細化，通過具體的程序性規定保障辯護律師在偵查階段能夠順利行使程序性辯護權，破解犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后前24小時的“權利真空”。第一，可以規定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，必須有辯護律師同時在場。第二，可進一步規定只有辯護律師見到犯罪嫌疑人之后，偵查人員取得的口供才具有證據能力。第三，可以規定偵查人員在首次訊問犯罪嫌疑人或對其采取強制措施時，須對其進行權利告知：（1）有權對有關其個人基本情況以外的提問拒絕回答;（2）有權在接受偵查人員訊問時要求自己的辯護律師在場。[11]340如此，方能保障偵查階段辯護律師能夠有效監督偵查機關遵守法定程序，并對不合法的偵查行為提出控告、申訴，及時行使程序性辯護權。

（二）建立基本的訊問沉默權制度，配合偵查階段律師行使程序性辯護權

可將《刑事訴訟法》第50條“不得強迫任何人證實自己有罪”修改為“不得強迫任何人陳述或證實自己有罪”，初步確立中國式沉默權。如前文所述，沉默權制度是配合偵查階段律師程序性辯護權的有力武器，只有確立了一定形式的沉默權，辯護律師才能對偵查人員在訊問中侵犯犯罪嫌疑人沉默權的各種行為（輕者如威脅恐嚇，重者如刑訊逼供）提出有效的程序性辯護。

“證實”之含義是“證明某事確實屬實”，而“陳述”之含義是“敘述某事”;“陳述”最多只能提供“證明”的對象，而不包括“證明”本身。兩詞義間并無任何重疊關系，因此“不得強迫任何人證實自己有罪”難以擴張解釋為“不得強迫任何人陳述自己有罪”，而《刑事訴訟法》又規定犯罪嫌疑人有“如實陳述”之義務。綜上所述不難看出，只有規定“不得強迫任何人陳述或證實自己有罪”，才能賦予訊問中的犯罪嫌疑人最基本的沉默權。

對于建立沉默權會降低破案效率、不利于打擊犯罪之擔憂，筆者認為：第一，國外司法實踐證明，賦予犯罪嫌疑人沉默權并不必然為破案帶來困難。在美國，“絕大多數的案件中，米蘭達警告并沒有明顯地減少犯罪嫌疑人說話的數量，警方現在獲得的供述與米蘭達案以前同樣多……在法律賦予沉默權的國家，選擇行使沉默的人并不多，因此，不必擔心不供述犯罪的人會大大增加。”[12]23-24 第二，在我國司法實踐中，刑訊逼供是一個長期存在的問題，它對人權和司法公正的損害不言而喻，不確立一定的沉默權制度，被追訴人之人權很難從根本上得以保障。第三，我國現有的偵查技術、裝備和水平固然相對落后，但是已比建立沉默權制度初期的美國、英國先進得多。歷史經驗已經證明，是否賦予被追訴人沉默權，關鍵并不在于偵查資源是否豐富、偵查力量是否強大，而在于一國的刑事訴訟價值觀念與取向，在于是否尊重作為個體的人的自然權利，在于能否將無罪推定原則貫徹到底。[11]345

（三）針對程序性違法，制定程序性制裁制度

程序性制裁即為程序性辯護所追求達到之效果，可以說，沒有相應的程序性制裁規定作為保障，程序性辯護的實際作用和存在價值會大大減損，所以應當針對程序性違法制定程序性制裁制度。相較于侵權賠償、刑事處罰等實體性制裁而言，“程序性制裁是通過對那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告無效，使其不再產生所預期的法律后果的方式，來懲罰和遏制程序性違法行為的。”[13]241程序性制裁的內容一定要包括對違反程序者責任的追究，即因其違反程序而剝奪其相關的法定權力，如因追訴機關違反一定程序而剝奪其對被追訴人的追訴權力。對偵查人員在偵查階段實施的違反法定程序的行為，辯護律師可以通過程序性辯護提出宣告該偵查行為無效的請求，再由法官做出是否宣告無效之裁定。為了使偵查階段對程序性辯護的裁定能夠及時做出，還應適當引入司法審查機制，使法官可以提前介入刑事訴訟并對程序性問題做出裁斷。至于檢察機關在程序性制裁中的定位，有學者認為：“檢察機關是監督機關而非裁決機關，只能敦促辦案機關解決問題，缺乏必要的裁決程序和裁決處置手段。而且檢察機關又是偵查控訴機關，對違法強制偵查的救濟能力顯然不足。”[14]43-50筆者贊同以上觀點。總之，只有規定相應的程序性制裁制度，律師程序性辯護才能得到偵查機關的充分重視。

偵查是刑事訴訟程序的起始，要強化人權保護和程序正義并維護司法權威，就必須正本清源，從偵查階段起就應確保程序沒有瑕疵。偵查階段辯護律師的主要作用是“對抗訊問”，這一理念理論上毋庸置疑，但實現起來卻頗有難度，因為“偵查階段律師辯護制度的改革和完善不僅是一種法律形式的變更，而且涉及深層次不同訴訟理念、不同訴訟價值之間的沖突和妥協”[9]123-133。但是，隨著依法治國和司法改革的深入推進，我們有理由相信，偵查階段辯護律師程序性辯護權失墜的現象將不斷得以改善。

注釋：

① 根據偵查行為效果不同，可以將其分為強制偵查行為和任意偵查行為。強制偵查行為是指在實施過程中采取了會對當事人重要生活權益（如居所安寧、個人自由等）造成侵犯的強制性手段之偵查行為，如搜查、拘留和逮捕等;而任意偵查行為則是不對當事人人身、財產或其他權利施加強制力的偵查行為。

謝佑平，萬毅.刑事偵查制度原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003：226。

② 如將“尊重和保障人權”明確為《刑事訴訟法》之任務。

③ 為方便行文，本文中“律師辯護權”一詞包括“被追訴人依法享有委托律師為自己辯護的權利”和“辯護律師依法享有為被追訴的委托人實施辯護的權利”兩重含義，雖然兩重含義之權利主體不同，亦不再分而述之。

④ 啟蒙運動（Enlightenment）是17-18世紀在歐洲知識界獲得廣泛擁護的一種思想和信仰運動，它崇尚理性，反對盲從，將西方自然法理論中諸如“天賦人權”“自由”“平等”等核心價值廣泛宣揚并付諸實踐，對后世產生了極為深遠的影響。周鞏固.人的解放——文藝復興與啟蒙運動[J].歷史教學問題，

2009（6）：36。

⑤ 近代資產階級革命勝利后，現代訴訟主體理念逐漸興起，辯方權利得到重視，由中世紀延續下來的糾問式訴訟開始逐步向近代控辯式訴訟演進。謝佑平，肖波.現代辯護制度的憲政根基與實證考察[J].河南省政法管理干部學院學報，2007（4）：48。

⑥ 司法實踐中也確有辯護律師根據“第二審法院發現第一審法院的審判違反法定訴訟程序，影響公正審判的，可以撤銷原判，發回重審”之條文，針對第一審法院審判中存在的程序性違法問題，向第二審法院提出申請宣告一審判決無效的程序性辯護。陳瑞華.程序性辯護之初步探究[J].現代法學，2005 ? ?（2）：45。

⑦ 如在“劉涌案”的再審過程中，被告人聲稱“偵查人員存在刑訊逼供問題”，其辯護律師請求“排除偵查人員刑訊逼供所得的有罪供述筆錄”。對此，最高人民法院以“不能認定公安機關在偵查階段存在刑訊逼供”為由，明確給予了駁回，從而以終審法院之終審判決的名義，終止了有關此案中公安機關是否存在刑訊逼供問題的重大爭議。陳瑞華.程序性辯護之初步探究[J].現代法學，2005（2）：45。

⑧ 盡管《刑事訴訟法》及相關司法解釋做出了對訊問過程進行錄音或錄像之規定，但毋庸諱言，在相當多的實際情況下，一位享有程序性辯護權的在場律師起到的作用是錄音、錄像所無法取代的。

⑨ 無罪推定（Presumption of Innocence）是現代法治國家的一項重要刑事司法原則，被稱為刑事法治領域的一顆王冠明珠。我國《刑事訴訟法》雖然吸收了無罪推定原則的基本精神，但對該原則沒有明確加以規定。陳光中，張佳華，肖沛全.論無罪推定原則及其在中國的適用[J].法學雜志，2013（10）：1。

⑩ 美國米蘭達規則：一個人被拘留或者被剝奪行動自由后，除非執法官員可以證明，已經采用程序性安全措施有效地保護了他享有的反對強迫自證其罪的憲法第五修正案權利;否則，執法官員對被拘留之人進行訊問所得到的供述不可以被檢控方所采用，無論是用于證明其有罪還是為其免責。趙娟.米蘭達規則適用標準的突破與進步——2011年美國聯邦最高法院J.D.B.案評析與借鑒[J].江蘇社會科學，2012（3）：121～122。

[?]從更深層次講，將“口供”作為一種證據種類，與賦予犯罪嫌疑人沉默權在邏輯上是內在矛盾的，因為完備的沉默權可以斷絕“口供”來源。

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