善惡之間：道德法律化的現實與法律道德化的理想及其相互矯正

陳波　王海立

摘要：人類怎樣至善？又怎樣除惡？這既是一個目的問題，也是一個手段問題。為了規范人類社會本身，人類發明了道德和法律兩種利器，其目的就是為了在善惡之間尋找平衡。善惡是人性的一體兩面。法律道德化與道德法律化只是呈現在人類面前的理想與現實的鏡像化。

關鍵詞：善惡；道德法律化；法律道德化

中圖分類號：B82-051

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0047-05

一般而言，合于理的叫做善，乖于理的叫做惡。善惡也就是是非曲直，法律與道德皆是對是非的評判，曲直的評價。時代不同，法律與道德的表現形式、具體內容以及調整的范圍和實施的手段也有差異，但本質應趨于一致，即驅使人類本身能管控邪惡，使人性的光輝能日臻至善。無論是除惡，還是遷善，對人類來講都是一個極其漫長的過程，法律與道德作為管控和調節社會的兩種利器在有階級社會以來就普遍存在，其應用到國家的管理中就體現為法治與德治。因此，法律的道德化理想與道德的法律化現實就糾結成為一對是非難斷，曲直難辨的矛盾。

一、相互矯正：在善惡之間不停拷問人性本身

人類本身即是一個矛盾統一體，善惡并存，且永遠無法彼此克服，人類離開了惡，無法前行，會缺乏持續永恒的動力；離開了善，找不到方向，會缺失清晰的終極目標。現代社會性道德的“善惡”基本上是一種公共理性，常常不能滿足人們對人生意義、生活價值的追求。在物質方面（如饑餓、戰爭、疾疫等）的惡大體消除之后，對于什么是善？什么是惡？人們有著不同的理解和回答。學術界普遍認為必須有一套獨立發展起來的、用以衡量現存社會秩序道德合法性的規范性原則，比如康德的道德絕對命令、洛克的社會契約論、羅爾斯的“無知之幕”等等。所有的這些理論都是想用一種理想式的規范或證明方式來為不正義的社會現實提供一種標準。這一套理論反證了惡的現實存在。要克服善惡這對矛盾體，唯一可行的方法即通過善惡進行相互矯正，具體來講，通過道德和法律的手段使矛盾雙方相互轉化，并力求使這種轉化的過程與人類文明演進的路徑大體一致與吻合，以達到加速人類文明演進的目的。

人類社會早期發展階段，作為特定的社會共同體日常生活中的行為準則，法律和道德有著共同的起源。自從有了階級與國家之后，統治階級便通過法律和道德來調節和規范人們的言行。合理的法律和道德能把人的動物性原始本能規范在一定的理性范圍之內，也就是說既在一定程度上滿足人的動物性，又不至于使其言行泛濫乃至危害絕大多數人的利益。如果法律和道德利用制度和技術的利器過分地束縛人的原始本能，即動物性，久而久之，當人的承受能力到達極限時，就必然會引起大的社會動亂。當我們把研究的視角對準了人類自身并審視時，“人是什么？人性是什么？”的問題就凸顯出來了。古今中外的先哲們在深入研究人類社會的過程中形成了自己關于這一問題的見解，于是就產生了許許多多的人性觀。這些人性觀大致可分為四種：性善論、性惡論、有善有惡論、無善無惡論。由此可見，善與惡是評價人性的根本尺度。這一尺度貫穿于人們的日常生活之中，諸如如何對待生命、他人、痛苦、恐懼、尊嚴、成就等等，都能體現一個社會、一個國家在善惡問題上的普遍價值觀念。

戰國時期的孟子主張“性善論”，他認為人生來就具有天賦的“善端”，具有一種先驗的道德觀念的萌芽，這是人異于禽獸、高于禽獸的本質的特征。所以他說：“人性之善也，猶水之就下也。”（《孟子·告子上》）孟子的性善論代表了儒家的正統思想，傳播之廣，影響之深，以至宋代啟蒙讀物《三字經》開篇就云：“人之初，性本善。”西方秉持這種觀點的代表有古希臘的斯多葛學派和法國哲學家盧梭。斯多葛學派認為人雖然有自利要求，但人是有理性的，且能把自身利益與他人利益按照理性的原則進行協調。從而達到折中、平衡與和諧。18世紀法國思想家盧梭則認為人性原本都是善的，原始社會的人都是生活在自由平等之中，快樂、天真而自由。只不過由于歷史發展與社會制度的變遷人性才變惡。

“性惡論”的代表者是戰國中期人荀子，他認為每個人生來都有欲望追求，這是性中自有，這種對物質利益的追求就決定了人的性惡，但后天教育可以使人性由惡變善。所以他說：“人之性惡，其善者偽也。”（《荀子·性惡篇》）西方持這種觀點的代表人物有奧古斯丁、馬基雅弗利、霍布士、叔本華等人。基督教的原罪說就是一種典型的性惡論。它認為人類的祖先亞當和夏娃因違背了上帝的意愿犯了“原罪”，所以亞當和夏娃的子孫們，自從來到這個世界即負有深重的罪惡——“原罪”。

“有善有惡論”的代表是戰國初期人世碩，此人主張人具有“善”和“惡”這兩種不同的自然屬性，這兩種屬性是先天具有的，與生俱來的，如果要保持和發揚這種先天的本性，則在于養。后天養之善性，則是善性不斷增長；養之惡性，則是惡性不斷增長。西方持這種觀點的代表人物有柏拉圖、亞里士多德、康德等人。柏拉圖認為人有欲望、意志和理性。當理性能駕馭欲望和意志時，就能獲得善。反之，就是惡。亞里士多德也認為人有理性和情欲。人生的目的則在于用理性節制情欲，使之維持一個合理的狀態，恰到好處，這樣才能獲得人生的幸福。康德則認為人都有兩個我，一個是“實我”，一個是“真我”。“真我”是理性控制的我，“實我”是情感主導的我，“真我”因為善性的約束而高于惡性欲望的“實我”。

“無善無惡論”的代表是戰國中期人告子（告不害）。他認為人性本無善惡，善與惡是社會環境造成的。所以他說：“性猶湍水也，決諸東方則東流，決諸西方則西流。人性之無分于善不善，猶水之無分于東西也。”（《孟子·告子上》）西方持這種觀點的代表人物首推英國近代思想家洛克。洛克認為人之初始，人心都是空如白紙的，根本不存在善與惡的問題。善與惡的心理觀念和道德品質，都是后天的環境造成的，尤其是教育因素造成的。此外，美國哲學家杜威，同樣也是性無善惡論者。杜威站在實用主義的立場上，認為善絕不是什么玄而又玄的東西，它僅是能滿足人們的需要的事物而已，是相對的價值判斷。而人性都有發展成善的可能性，只要有適當的教育，人是能養成善良的品性的。

人性的厘清與澄明乃社會最大的問題，即人與人的邊界、公與私的邊界問題，往更深層上講，就是善惡的邊界問題，任何道德和法律都不可能單獨解決此問題。法律側重從規則，道德側重從價值來規范人性本身，其功能都是要達到除惡揚善的目的。斯密的《道德情操論》認為，人性的自私自愛（惡）并不排斥他愛（或愛他）的同情。人們基于自私自愛而追求財富與物質利益，每個人在經濟行動中計算利害得失，權衡利弊，有關經濟的法則與秩序就是在此前提下建立起來的，這是國民經濟學的基本原則。而與此同時，人的社會行動又必定是在惡的基礎上恰當地處理與他人的關系，處理過程中必定要體現出一種“推己及人”的同情。“推己及人”的同情，就是善。人性中的善與惡，共同存在、相互矯正。善指明方向、規范行為、抑制沖動、修正路線；惡鼓動風帆、激發情感、激勵冒險、為所欲為。從歷史上看，如果執其一端，則導致災難和動蕩。例如，秦始皇統一中國、完成霸業后，一方面制定更加嚴苛的法律來控制人們的行為，另一方面采取“焚書坑儒”的暴行控制人們的思想，以此來禁絕人們的言行自由，意圖通過這樣的方式使他創立的霸業傳給子子孫孫，但轉瞬間，萬世基業便斷送在殘暴的秦二世手里。又如，在西歐進入黑暗的中世紀后，羅馬教皇為了維護神權，強行推行愚昧主義、禁欲主義，教會統治非常嚴厲。教士主張禁欲，要求人們將一切獻給上帝，死后才能上天堂。“在使徒時代，教會無疑被想象為純粹由富有靈性經驗的基督教徒組成。……基督教以一種新信仰出現，那些加入教會的人是出于個人信仰，為此付出很大犧牲。”在中世紀，歐洲禁止洗浴竟然長達1000余年，他們認為肉體的清潔就是對靈魂的褻瀆。而修道院中的大多數僧侶們則從最初的禁欲主義走向了恣肆妄為的縱欲主義。而且由于這種縱欲主義采取了一種道貌岸然的虛偽形式，所以愈益令人作嘔。中世紀虛偽的道德披上了宗教的外衣使其發展裹足不前。這就過分地扼殺了人的本能與天性，直至文藝復興出現，資產階級以人權為武器向神權進行宣戰，才將人的肉體和精神從禁錮中解放出來。

綜上所述，古往今來，關于人性善惡的討論太多，無論是中國還是西方的思想家都集中在要么善要么惡的循環討論中，在揚善與除惡的目的與手段的糾結中，而對于善惡并存的人性矛盾統一體以及二者相互矯正的路徑卻有所疏忽。

二、工具理性：在惡的存在中認可道德法律化的現實

再美好的人類愿景，再完美的設計，再崇高的目標，都要靠人類自身的社會實踐去完成，歷史和現實都證明，人性惡的功能與作用就在于使人類偏離自己確定的終極目標，理性設計出來的完善的社會制度，卻要靠非理性的人去實施，其效果必定是不完善和有缺陷的。正如斯密所言：“我們每天所需要的食物和飲料，不是出自屠夫、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自己的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他人利己心的話。我們不說自己有需要，而說對他們有利。”斯密并沒有因為人的普遍利己心而產生霍布斯式的“人待人如豺狼”的推論，而是退入了曼德維爾式的“蜜蜂寓言”：私人的“惡”可以產生公共的善。在人性惡的大前提下，法治對于人性惡的方面做了許多預防和遏制，從而在人性善的方面沒有保證的時候，起碼能遏制惡的方面。因此，僅靠道德治國乃一廂情愿，必須依賴法治。方能體現良好的效果。道德并不神秘。善惡并存乃必然。道德的內容和善惡的標準來源于人和人類的生物學和社會學特征，因此它是伴隨著社會本身的變化而變化的。人類社會希冀通過道德化的生活達到至善的境界，而事實證明道德的作用是有局限性的，局限性主要在于缺乏強制性，即“強制力度”的問題，而且多數人只是被動地接受了一些道德教條，既沒有理解也沒有變成行動。從維護和保障社會穩定的角度來講，法律甚至比道德更重要。因為現實社會還存在許多丑惡的現象，道德的作用常常是有心無力。另外，人們所處的社會地位、所接受的教育程度、所掌握的知識和技能，以及個人的遺傳天賦、聰明才智等等在事實上存在著不平等。因此，單純依靠道德是難以達到很好地維護社會秩序、實現社會文明的目標的。

道德的健全離不開法律。猶如善離不開惡，離開了惡，善將不存在。以法律的形式將道德基礎、原則和要求確認下來，一是對惡的行為進行規范，對違法犯罪的行為予以打擊：二是對善的行為進行激勵，對合法行為、對社會有貢獻行為給予褒獎，唯其如此，才能扶正壓邪。亞里士多德曾在《政治學》中說，法律是沒有感情的智慧。法律主導的社會，把人隔離成自由而孤獨的個體，這是人類必須付出的代價。人類法治史表明，沒有道德的法治必然淪為政治權力的奴隸，而沒有法治的道德，道德自身也維持不了多久。因此，法的制定和實施對道德內化為人的行為準則具有十分重要的作用。一方面，法律要以國家意志的形式。把有利于統治階級的價值轉化為全體社會成員都必須遵守的行為規則，并以國家強制力保障它的實施；另一方面，法律通過對違法行為的制裁，對合法行為的保護及對高尚行為的支持和獎勵，可以有效地培養和鞏固良好的道德觀念和道德情操。“法律和道德代表著不同的規范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。但是，存在著一個具有實質性的法律規范性制度，其目的是保證和加強對道德規范的遵守，而這些道德規則乃是一個社會的健全所必不可少的。”對社會而言就是如何將公民道德法律化。作為立法者首先應考慮如何借助于立法程序，以法律的、國家意志的形式將公民道德的理念和規范或原則表現出來，并使之盡可能的規范化、制度化。

現代社會，善與惡評判的價值邊界經常發生重疊，正因為如此，就需要厘清二者的邊界以達到澄明之境，這就產生了所謂“法律的道德化”與“道德的法律化”問題。首先是法律與道德的一致性如何體現在二者的價值結合點上，即公序良俗、誠實信用、權力不得濫用等原則上。一些道德原則，隨社會的發展逐漸凸現其價值，當其被認為對社會非常重要而卻有被經常違反的危險時。立法者就有必要將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德且需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

對道德法律化，邊沁從功利主義出發，主張把功利原則貫穿于立法、執法、守法等方面，而“趨樂避苦”是功利原則的實質，因此符合這一原則就是善法，不符合就是惡法。“私人倫理以幸福為本身目的，立法也不可能有任何別的目的。私人倫理關系到每個成員，即關系到所能設想的任何共同體內每個成員的幸福及其行為。”將人類的理想、原則、規范鑄為法律的過程，其實就是善法由此產生并存在的過程。

道德的法律化，首先側重于立法過程。揚善更需要通過除惡來實現。立法者將人類普遍遵守的道德規范借助于立法程序以國家意志的形式表現出來，使之規范化、制度化，并能實施。道德法律化在立法過程中主要有以下三種方式：一是立法將一定的道德規范直接上升為具有強制力的法律規范，即通過禁止性、義務性的法律規范直接反映的道德規范。二是立法規定法律主體必須遵守一般的道德規范（主要是社會公德）的原則，使一般的道德規范成為具有基于法律屬性或法律效力的法律原則。例如現代民商法中關于進行民事活動應遵守誠實信用、尊重社會公德、遵守職業道德的原則規定。三是立法規定通用性道德規范，使其成為國家立法的有效補充。例如我國民事司法實踐中不乏依習慣或道德規范認定特定行為合法與否的做法。其次，道德的法律化也體現在司法過程中。比如司法過程中在法律事實比較清楚。適用的法律也很明顯的時候，法官可以擁有一定的自由裁量權，盡量使社會公平得到最大限度的實現，使受害者的損失盡量得到彌補，重新恢復被破壞的平衡和社會秩序。最后，道德法律化也體現在執法過程中。例如，相關法律規定在判決生效后，由于當事人經濟確有困難而導致判決不能執行，或部分不能執行的可以暫緩執行或是減免執行。比如民事賠償案件中，經當事人申請，法院確認當事人經濟確有困難，無法完全按判決賠償或是部分賠償，法官可以酌情減免賠償，實事求是地按實際情況更改執行，這樣既能維護判決的權威性，避免判決不能執行損害判決的嚴肅性，同時又能結合實情況，照顧到當事人的現實經濟能力，使雙方利益均衡。另外，我國刑罰中有關死刑的相關規定同樣也體現了道德的法律化。比如死刑不能適用于孕婦和未成年人，這是我國對適用死刑這一最嚴厲刑法的限制，也體現了最起碼的人道主義精神，是道德法律化在法律執行過程中的最好證明。因此，可以將社會公德中存在的一些具有普遍性的問題通過制定法律予以解決。西方一些國家法治方面的實踐，對我們如何去實施道德法律化是很有啟發作用的，例如西方國家的刑法典把可行的見義勇為、扶危濟困之類的道德規范寫進了法律中。實際上，在公民道德方面我們國家的法律也有一些相應的規定，如：《刑法》也將維護社會公德作為自己的任務之一；《治安管理處罰條例》規定了9種違反社會公德的行為；《民法通則》第7條對公民從事民事活動提出了應當尊重社會公德、不損害社會公共利益的要求；《合同法》第7條中所規定的“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”等等，這些都在一定程度上促進了我國社會的“至善”或“善治”。

三、價值理性：在善的追尋中實現法律道德化的理想

人類為了脫離自然狀態，放縱人性中的惡，并為自己創造了權力和金錢這兩個非人性的怪物。從而使自己不僅是自然性動物，更進一步成了社會性動物。權力和金錢本是人類的身外之物，但幾千年來，它卻成為人類社會演進與發展的推手。惡成為了人類的精神枷鎖，為了破除枷鎖，就需要集體揚善，而任何一個社會的現實需要是維持社會穩定，因此，揚善一方面需要弘揚人性中對終極目標的追尋，另一方面，揚善即是除惡，即提防出現和及時制止對人的權利的侵犯。那么這個社會道德的基本要求就是：宣傳和培養人們尊重他人權利的習慣：提醒人們時刻警惕自己的權利可能被侵犯（由當事人做出反應才是最及時最有效的）；以及一旦這種侵犯發生，最好憑借輿論的壓力和其他人或團體的支持，就能制止侵犯行為，至少減緩侵犯，如果事事都要訴諸法律，顯然對誰都不堪重負，效果也不佳；權利糾紛的當事各方最好能以建設性的態度，通過協商談判自行解決糾紛，相應的道德則需要鼓勵這種理解和協調，而非簡單地判決對錯，否則只會加劇對立和沖突。在人性本善的假設下，社會對個人道德教化的重視往往高于社會制度的構建，并把社會的長治久安寄托于個人修養。而對于善的過度迷戀，卻常常加劇了惡的放縱。因此對善的追求必須是在對惡的預防和懲戒的過程中進行。

法律的道德化，即以德入法，把善的精神和內容引入立法者所指定的去處，從而賦予法律豐富的倫理底蘊。在這個意義上道德才是最高的法律。法律道德化主要側重于守法過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。法律可以創設特定的義務。卻無法創設服從法律的一般義務。一項要求服從法律的法律是沒有意義的，它必須以它竭力創設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務。這種義務必須、也有必要是善的，道德理念的法律必須完成道德化的回歸與從強制到自覺的歷史轉變。才能實現由應然的法治理想向實然的理想法治的轉換。法律的道德化過程其實也是一個文明社會重新審視法律的道德性與道德性的法律的過程。首先，從法律的價值基礎考察，道德觀始終貫穿法律過程的全部，法律自身內含著人類的善與惡。西塞羅認為，人定法是有善惡之分的。“假如一群蠢人的意見和投票足以勝過事物本身的性質，那么為什么他們不能決定這些事物中本身是邪惡的東西被當作善的和有利的呢”？邪惡的法律終究不會因其法律的形式變成善良的，人定法只有服從自然法才是有權威的、能讓人們遵守的法律。西塞羅擯棄了之前的自然法思想家“浪漫”的純粹理論。充分與現實相結合，把自然法發展為批判現實的工具。其次，從法的精神角度考察，法的精神其實就是正義的道德精神。最后，從法律的制定和實施角度看，立法是社會權利義務資源的優化配置活動，如何使社會資源合理有序地配置，立法者遵循的基本原則就是公平與正義原則，如果舍棄了這一原則，任何立法都是有違人類的普世價值的。立法者借助于立法實現道德的法律化，從而將統治階級的道德標準、道德理想滲透于立法之中，以此獲得全體社會成員的共同遵守，并由此演化為一種社會的共同道德理想。比如，公共交通規則是國家立法者以社會公共交通安全為目的而制定的，它不屬于原始的社會傳統道德的范疇，但因為交通規則受到法律的肯定，以法律為后盾強制社會成員服從遵守。久而久之遵守公共交通規則就發展為一種社會公共道德，內化為社會成員內心的強制性義務，即法律內化為人們內心的道德標準，遵守法律與否已成為衡量公民道德的一個最低標準。許多行為規范隨著社會的發展而逐漸退出法律領域、重返道德世界，這也是人類法律發展史上的一大景觀，在現代文明社會里，這種趨向日益彰顯。遵循法治原則，建立法治國家，必須完成法律道德化的歷史過程。如果服從法律僅僅是暴力下的被屈服而已，而不是道德上必須做正當事情的內在要求，即法律是人“不得不”而不是“自覺”遵守的時候，法律——不論其價值有多大、效用有多高——終將成為紙上的文字游戲，守法精神則蛻化為避法精神，理想的法治社會就會成為法治社會的理想，建立法治國家也將成為一句美麗的空話。

在一個法治國家，任何一種法律體系的建立，都離不開一定的道德基礎，法律必須具備一定的道德基礎和道德目的，即必須獲得全社會道德的支持與支撐，缺乏道德支持與支撐的法律就與社會價值相沖突，就必然會遭到人們的普遍反對，因為與人性相違背，就會喪失其存在的現實意義，最終就會成為一紙空文。世界各國法律及其發展的歷史與實踐都表明，法律無不包含道德的內容，許多道德觀念與原則往往滲透到法律中去。法律天生就應該體現公平、平等、自由、誠實信用等道德價值觀，這已被國際社會所普遍承認與信奉，而且能否制定出體現這些價值觀的法律制度，是表明一國法律的良劣、善惡的標志。美好的世界，幸福的生活，注定是在人性的善惡之間追逐，必定是在道德的法律化現實與法律的道德化理想的沖突之間徐徐展開，最終實現“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”。

（責任編輯 胡靜）