淺談競爭性磋商

閆振林

摘 要：2014年12月31日，財政部出臺了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，此辦法提出了競爭性磋商的實施程序。競爭性磋商是政府購買服務特定的采購方式，是財政部門根據《中國人民共和國政府采購法》創造性提出的第六種采購方式。

關鍵詞：競爭性磋商 ppp項目；法律淵源

一、競爭性磋商及其意義

（一）競爭性磋商。競爭性磋商是財政部門為了適應服務采購、復雜貨物采購、科技轉化項目采購和工程采購而制定的采購方式，具有采購周期短、適用項目廣、采購過程靈活、評審中綜合比較供應商各項因素的特點，可以達到物有所值的采購目標。競爭性磋商引入了“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式，倡導“物有所值”的價值目標，達到 “質量、價格、效率”的統一，保證項目采購的成功率和減少后續爭議，確保項目采購的質量和效果。

“競爭性磋商”一詞首次提出是在財政部的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第十一條，規定為：“……。（七）采購方式選擇。項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。……。”

（二）引入競爭性磋商的意義。競爭性磋商是財政部門為了推進政府購買服務、ppp項目而進行的制度創新，為將ppp項目納入政府采購管理范疇掃清了技術層面的障礙。競爭性磋商是對此前其他采購方式經驗基礎上的制度優化，《政府采購法》沒有為服務采購提出專門的采購程序。服務采購標的不同于貨物和工程采購，它通常涉及無形商品的供應，質量和精確內容可能難以完全量化。在服務采購評審和選擇過程中，人們往往并不把服務價格看作是與供應商素質和能力同樣重要的因素。基于這些特性，為了獲取物有所值的某些公共服務，《辦法》作出專門的規定。

財政部在2014年出臺了《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》、《辦法》等三部規范政府與社會合作項目采購方式的辦法，表明了競爭性磋商這一新生事物的特定用途。同時也可以看出，政府部門大力推進政府采購服務以及推廣政府與社會資本合作項目的決心。過去的一年中，我國政府與社會資本合作項目制度體系建設體系逐步走向全面完整、邏輯思路清晰、更具適用性和針對性。國務院今年實施的《中華人民共和國政府采購法實施條例》和財政部2014年出臺的三個關于采購的文件等行政法規和規范性文件直接項目采購掛鉤，規范采購過程，使采購過程有據可依。《辦法》的出臺使得政府在購買服務、政府與社會資本合作項目、科技創新扶持、技術復雜的專用設備等項目采購中，具有較高可操作性和適用性，通過競爭性磋商方式，在政府與投資人之間形成良性互動。

二、幾點思考

（一）《辦法》的法律淵源。在我國，規范采購活動的法律主要有《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購條例》）、中央各部委的部門規章和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《招標投標條例》）、中央各部委的部門規章兩大體系。

《辦法》屬于政府采購法體系。原因如下：（1）從制訂者角度考慮。一般認為《政府采購法》體系是由財政部門主導制訂的，而《招標投標法》體系是由國家發展和改革委員會（原國家發展計劃委員會）主導制訂的。《辦法》是財政部制訂的，屬于《政府采購法》體系。（2）從采購資金來源和使用者看。兩大體系的適用范圍概括來說：《招標投標法》強調使用國有資金，而對采購主體沒有特殊要求。《政府采購法》既強調使用“財政性資金”，又強調采購主體為“國家機關、事業單位和團體組織”。（3）從采購的標的物看。根據《招標投標法》第三條和《招標投標條例》第二條的規定，《招標投標法》體系的標的物是“與工程建設項目有關的活動”；而根據《政府采購法》第二條和《政府采購條例》第二條的規定，《政府采購法》體系的標的物是“貨物、工程、服務”，《政府采購條例》特別強調“政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。”

（二）《辦法》效力問題。目前，政府和社會資本合作項目涉及軌道交通、醫療養老、供水、供暖、供氣、市政建設、生態環境治理、網管改造等多個領域，這些領域由財政部、發展改革委員會、城鄉建筑部、交通運輸部、水利部等多個政府職能部門主導，但《辦法》這種單一部門的行政規章很難在各部門得到統一有效執行，如果不在國家法律或行政法規層面上進行規范，可能不會有大量社會資本進入公共服務項目。

（三）《辦法》適用項目。一般認為，政府與社會資本合作項目分為三類：使用者付費項目、使用者付費加一定政府補貼和政府付費項目。顯然，使用者付費加一定政府補貼項目、政府付費項目都使用了財政性資金，屬嚴格意義上的政府采購，適用《政府采購法》系列法；使用者付費的政府與社會資本合作項目性質上屬公共產品或服務，適用《招標投標法》沒有爭議，但因項目資金來源并非財政性資金，選用《政府采購法》規定的競爭性磋商等非招標方式顯得依據不足。

（四）對《辦法》部分條款的疑問。《辦法》第三條：符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：……（五）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。《政府采購法實施條例》第二十五條：政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。《政府采購法實施條例》是國務院頒布的，屬于行政法規，“應當”就是強制性規范，在法律規范中屬于義務性的規范，規定的是一種責任。根據《中華人民共和國立法法》（2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議修訂）第八十八條“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”。行政法規和部門規章相比屬于上位法。上位法《中華人民共和國政府采購實施條例》“應當”沒有提到“競爭性磋商”這種采購方式。下位法《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》提到可以“競爭性磋商”。

（五）“物有所值”如何量化。競爭性磋商采購方式明確倡導物有所值。《辦法》提出了物有所值，但是沒有詳細的評估指南及細則，建議相關部門盡快制訂物有所值的細則，方便項目實施過程中執行。國際上，英國最早將物有所值引入公共基礎設施項目采購模式比選并加以完善，形成評估指南。目前，加拿大、澳大利亞、韓國、日本等國也都加以采用。

總之，《辦法》旨在推進政府購買服務，推廣政府和社會資本合作模式，深化政府采購制度改革，是財政部門依據法律授權的創新。《辦法》進一步豐富了政府采購方式，體現了“兩階段”采購理念，改革評審方法，對推動專業服務市場建設起到了積極作用。《辦法》倡導的物有所值在政府購買服務過程中具有積極意義，可以避免最低價成交可能導致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，到達“質量、價格、效率”的統一。此外，與之適應的配套的相關文件缺失是《辦法》無法實施的主要障礙，建議相關部門盡快出臺文件，迎接政府與社會資本合作項目的建設的高潮。