全球體育法的概念及其對傳統(tǒng)法哲學(xué)的挑戰(zhàn)

唐 勇

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全球體育法的概念及其對傳統(tǒng)法哲學(xué)的挑戰(zhàn)

唐 勇1，2

運用文獻分析、規(guī)則解釋和比較法的研究方法，在對國內(nèi)外全球體育法研究現(xiàn)狀進行梳理的基礎(chǔ)上，提煉全球體育法的學(xué)理概念。研究認為，全球體育法是由非官方組織創(chuàng)設(shè)的管理國際體育運動的自治規(guī)則，其外延包括國際奧委會、國際體育仲裁院、國際單項體育聯(lián)合會及其他國際性體育組織制定的規(guī)定。全球體育法的興起對傳統(tǒng)法哲學(xué)理論提出一系列挑戰(zhàn)。在部門法分類上，全球體育法兼具公法和私法的特征，橫貫傳統(tǒng)法律部門，呈現(xiàn)公私法混合的態(tài)勢，所采用的爭議解決模式亦不同民事或刑事訴訟，側(cè)重于和解、調(diào)解、仲裁等民間方式，并以國際體育仲裁院為最終裁判者。在法律創(chuàng)制上，全球體育法解構(gòu)傳統(tǒng)的國家立法模式，展現(xiàn)一種非中心化的、自由開放的和多主體參與的法律秩序，對我國體育治理現(xiàn)代化頗具啟發(fā)意義。在法律效力上，不同于國際法的國內(nèi)效力理論，全球體育法穿越了主權(quán)國家的意志堡壘，使一種建立在非主權(quán)國家合意基礎(chǔ)上的社團意志在主權(quán)國家內(nèi)部獲得了法律效力，成為主權(quán)邊界消弭的典型例證。全球體育法所蘊含的特質(zhì)反映了體育治理的一般規(guī)律，為中國體育立法提供一種可參照的樣本。

全球體育法；法哲學(xué)；奧林匹克法；Lex Sportiva

20世紀80年代以來，尤其是1984年美國洛杉磯奧運會市場化的經(jīng)營模式給奧林匹克運動注入新的活力，體育擺脫國家間意識形態(tài)對立的束縛進入高速全球化的歷史階段。在過去30年的實踐中，以體育行為及體育社會關(guān)系為調(diào)整對象的體育法也演變成一種“世界范圍內(nèi)的法律秩序”[1]。全球體育法（global sports law）的出現(xiàn)不僅是對體育法全球化現(xiàn)象的概括，還對傳統(tǒng)的法哲學(xué)命題提出新的挑戰(zhàn)。從這個意義上說，全球體育法有望成為體育法本體論研究領(lǐng)域中新的學(xué)術(shù)增長點，對其進行追蹤研究，將有助于為中國體育法學(xué)打開認識視野，拓展思維空間。

1 全球體育法的概念

在理論研究過程中，概念存在于研究者的主體與研究對象的客體之間，是主體描述、解讀并理解客體的工具，其重要性不言而喻。“深邃是智慧的事情，概念的清晰和明白是嚴格理論的事情。將那種對深邃的預(yù)感改變?yōu)槊鞔_的、合理的構(gòu)形，這是嚴格科學(xué)之新構(gòu)造的一個本質(zhì)過程。”[2]全球體育法研究的開展同樣繞不開“全球體育法是什么”這個概念，國內(nèi)外學(xué)者對此有不同的看法。

1.1 全球體育法概念的學(xué)界觀點

國外學(xué)者創(chuàng)設(shè)并使用與體育法（sports law）相關(guān)的衍生術(shù)語是因為，在現(xiàn)實的體育法治中出現(xiàn)了新的規(guī)范和規(guī)范體系，英美法系國家的體育法研究往往偏重現(xiàn)實的案例。自1990年該領(lǐng)域的第一本案例集出版以來，體育法被描述為一個“尚在成長中的領(lǐng)域”[3]。同樣，對“全球體育法是什么”的問題也在討論之中。

英國諾森比亞大學(xué)M.JAMES教授將全球體育法等同于Lex Sportiva。全球體育法成為一種由在全世界范圍內(nèi)治理體育的私主體所創(chuàng)制的自治性跨國法秩序。國際單項體育聯(lián)合會（IFs）規(guī)制其成員的行為，這些成員通常是各洲和各國的體育管理者，而運動員需通過這些成員才能參賽。國際單項體育聯(lián)合會的裁決機構(gòu)解決涉及體育爭議的實踐，推動著全球體育法的發(fā)展。時至今日，絕大多數(shù)國際單項體育聯(lián)合會都允許當事人將其仲裁庭或解決糾紛委員會處理的案件上訴至國際體育仲裁院（CAS），全球體育法被視為一個典范，即由國際體育仲裁院創(chuàng)制的Lex Sportiva[4]。國內(nèi)也有學(xué)者持這種觀點，如姜世波[5]認為，Lex Sportiva（即全球體育法）是建立在合同基礎(chǔ)上的一種跨國民間法律秩序，但它并不能構(gòu)成沒有國家的法，仍然需要國家法的支持并受國內(nèi)法的司法監(jiān)督，Lex Sportiva的法律淵源包括比賽規(guī)則、體育倫理規(guī)范、一般法律原則和全球體育法規(guī)范等。

羅馬大學(xué)L.CASINI教授看來，全球體育法是整個體育法發(fā)展的趨勢和方向。體育的全球化從最初就受到規(guī)制，包括在國際和國內(nèi)層面產(chǎn)生并實施的規(guī)范系統(tǒng)。這個規(guī)范系統(tǒng)不僅涵蓋國際奧委會（IOC）和國際單項體育聯(lián)合會設(shè)立的私規(guī)范，還包括世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）和國際公法意義上（如聯(lián)合國教科文組織的《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》）所創(chuàng)設(shè)的公私混合規(guī)范。因此，體育法是高度異質(zhì)性規(guī)范的集合，不僅是簡單的國際性，更應(yīng)該屬于全球性的領(lǐng)域。此外，體育法還呈現(xiàn)出一種自治性的全球法律秩序，涉及權(quán)力分化（尤其是準司法的爭議解決機制）、程序性原則的發(fā)展（如公平原則和正當法律程序原則）、規(guī)則制定程序（世界反興奮劑機構(gòu)的立法）與規(guī)則適用程序（紀律處罰執(zhí)行）的融合。L.CASINI教授[6]認為，全球體育法這個模式囊括了法學(xué)界提出的所有定義（如Lex Sportiva或國際體育法），旨在描述體育機構(gòu)所建立和適用的原則和規(guī)則。但必須加以說明的是，L.CASINI教授本人似乎也沒有清晰地厘定全球體育法與Lex Sportiva的關(guān)系。他在另一篇頗具引證率的文章中提出，Lex Sportiva這個術(shù)語在廣義上作為全球體育法的同義詞而被使用[7]。

英國華威大學(xué)K.FOSTER同樣支持Lex Sportiva與全球體育法的等同性，但其側(cè)重的是“全球體育法”與“國際體育法”（International Sports Law）的劃分。國際體育的治理規(guī)則可以劃分為4種：（1）游戲規(guī)則，系針對體育項目自身而設(shè)立的技術(shù)規(guī)則，國際體育仲裁院強調(diào)游戲規(guī)則與法律規(guī)則的劃分，并認為前者具有不可訴性；（2）體育的道德原則，即體育內(nèi)在固有的本質(zhì)與體育精神，具體包括體育公平、誠實信用、體育精神信仰和體育項目的特征，這些原則隱藏在正式法律規(guī)則背后；（3）國際體育法，系國際公法在體育領(lǐng)域的適用，具體包括有約必守、衡平、比例原則、個人責(zé)任、禁止不當?shù)美颓槭伦兏龋@些規(guī)則的本質(zhì)特征在于，國際單項體育聯(lián)合會無權(quán)根據(jù)自己的喜好適用或解釋這些規(guī)則，換句話說，國際體育法是剛性而不能自由裁量；（4）全球體育法，系體育領(lǐng)域所創(chuàng)設(shè)的獨特規(guī)則，這些規(guī)則必須同時具備具有國際體育管制權(quán)的組織、能夠解決爭議的全球裁決機構(gòu)、源自國際體育實踐和習(xí)慣的規(guī)范、不屬于國際法的原則和獲得國內(nèi)法庭尊重的自治5個要件[8]。

1.2 全球體育法概念的理論評析

由此可見，全球體育法與Lex Sportiva的關(guān)系錯綜復(fù)雜，不僅學(xué)者之間的觀點尚未整合成通說，即使同一個學(xué)者，在不同場合所使用概念的外延也有出入。通過Lex Sportiva來界定全球體育法是越說越迷糊，因為Lex Sportiva本身就有廣義和狹義的理解。美國明尼蘇達大學(xué)A.ERBSEN[9]教授認為，國際體育仲裁院20余年的實踐創(chuàng)設(shè)了Lex Sportiva。這相當于把Lex Sportiva的制定者限定于國際體育仲裁院，而Lex Sportiva的性質(zhì)則可以理解為基于和解、調(diào)解或仲裁實踐的判例法，這是一種狹義的理解。英國牛津大學(xué)M.J.BELOFF[10]教授將Lex Sportiva等同于體育法，即調(diào)整體育實踐和解決體育糾紛的規(guī)則體系，其核心是國際性的組織原則規(guī)則，規(guī)定非政府體育組織的有限自治。這實際上是把Lex Sportiva視為最廣義的體育法，凡是調(diào)整體育社會關(guān)系的規(guī)則都可以囊括其中。

1.2.1 全球體育法概念的共識 在這些頗為紛擾的術(shù)語指稱之間，即使不能給出法教義學(xué)所崇尚的精準定義，也可以從深邃的智慧中抽取出明確而合理的構(gòu)形，至少在“全球體育法不是什么”的意義上，學(xué)者達成了最低限度的共識。（1）全球體育法不是體育倫理，包括體育信仰、職業(yè)倫理、競爭精神在內(nèi)的道德層面的規(guī)范雖然獲得全球認同，但不屬于全球體育法范疇。無論是置于法律多元模型之中，還是置于自創(chuàng)生系統(tǒng)理論之中，全球體育法都被理解為一種法律[11]。體育倫理是支撐全球體育法正當性的道德基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)確保全球體育法能夠獲得國際社會的價值認同。（2）全球體育法不是國際公法。雖然持廣義概念的學(xué)者把國際公法在體育領(lǐng)域適用的原則和習(xí)慣視為Lex Sportiva的組成部分，但就全球體育法而言，學(xué)者往往將其與國際公法區(qū)別開來。正如K.FOSTER再三強調(diào)的那樣，國際公法的強行法特征不容國際體育機構(gòu)作出自由裁量。在法哲學(xué)范疇中，全球體育法是軟法，而國際體育法是硬法。（3）全球體育法不是國家法。全球體育法將主權(quán)國家制定的規(guī)范性文件排除在外，即使是那些參照國際準則制定的文件（如國務(wù)院《反興奮劑條例》）也不能被視為全球體育法。由議會或法院創(chuàng)設(shè)的直接適應(yīng)于體育領(lǐng)域的法律和法律原則，即作用于體育治理、管理、消費和參與的議會法案和司法判例被M.JAMES教授稱為“國家體育法”（National Sports Law）[4]。

從術(shù)語構(gòu)成本身來看，全球體育法可以解讀為規(guī)制體育的全球法，這是全球法律文明發(fā)展的一個重要樣本。法律自身的發(fā)展是從一般社會控制手段中分化出來的原始法，經(jīng)由主權(quán)者意志專斷的嚴格法，回歸道德良知的衡平法，以及建立在財產(chǎn)和自由之上的成熟法，在20世紀進入注重社會利益的社會法階段后，將走向發(fā)展人類合作本性的世界法階段[1]。事實上，法律事務(wù)上的全球合作構(gòu)成全球體育法的敘事背景。源自地中海沿岸城市的商人習(xí)慣法（Lex mercatoria）已經(jīng)拓展成世界貿(mào)易組織法，商人法庭也演變成各個主權(quán)國家所承認的國際商事仲裁機構(gòu)；聯(lián)合國及其附屬機構(gòu)所倡導(dǎo)和推行的各種宣言則以軟法的形式整合全球共識；金融危機、環(huán)境災(zāi)難、傳染疾病等各種全球性問題，通過各國政府、國際社會以及主要團體建立起信息交換、磋商對話和規(guī)則擬定的全球性協(xié)作機制。體育全球化是人類跨國交往的必然結(jié)果，而根植于全球法背景的全球體育法，自誕生起就構(gòu)成全球法的組成部分。建立在上述共識之上，全球體育法的內(nèi)涵可以確定為由非官方組織創(chuàng)設(shè)的管理國際體育運動的自治規(guī)則，其外延包括但不限于國際奧委會、國際體育仲裁院、國際單項體育聯(lián)合會及其他國際性體育組織制定的規(guī)定。

1.2.2 全球體育法的類別 基于上述共識，全球體育法在表現(xiàn)形式上包括4類規(guī)則。（1）國際奧委會的規(guī)則，往往被學(xué)者命名為奧林匹克法（Lex Olympica）。正如其名稱，奧林匹克法被定義為有關(guān)奧林匹克運動的法律[12]。在體育運動領(lǐng)域，國際奧委會是處于金字塔頂端的國際性組織，并通過《奧林匹克憲章》（簡稱《憲章》）將其地位固定下來，國際奧委會對奧林匹克運動的組織、活動和運營享有控制權(quán)，這意味著運動員、國家奧委會（NOC）、申辦城市、舉辦城市都必須遵循《憲章》，并遵守《憲章》制定的規(guī)則。在世界體育法協(xié)會主席雅典大學(xué)D.P.PANAGIOTOPOULOS[13]教授看來，奧林匹克法不受地域邊界約束，規(guī)范參與國際體育和奧林匹克運動主體間的關(guān)系，并協(xié)調(diào)國家之間的相關(guān)行為。由國際奧委會制定的規(guī)則是全球體育法的組成部分之一。

（2）國際體育仲裁院的規(guī)則。在一些學(xué)者看來，全球體育法的核心內(nèi)容就是國際體育仲裁院所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則體系。相較于國際奧委會而言，國際體育仲裁院在推進全球體育治理規(guī)范化方面確實有更大的作為。一方面，1994年的改革設(shè)立了國際體育仲裁理事會（ICAS），作為國際體育仲裁院的最高機構(gòu)，其職能就是保持國際體育仲裁院的獨立性，并捍衛(wèi)雙方當事人的權(quán)利。理事會由20名既精通仲裁事務(wù)又熟悉體育法的高水平法學(xué)家組成，他們基于個人能力，客觀而獨立地履行職能。這種中立而獨立的機構(gòu)設(shè)置使國際體育仲裁院成為“體育領(lǐng)域的最高法院，在全球范圍內(nèi)一套復(fù)雜的審查機制中位于最頂端”[14]。另一方面，國際體育仲裁院在體育領(lǐng)域裁判的案例在量的積累上達到一定程度，其網(wǎng)站公布的判例法文件已逾400份，其中足球184份、自行車42份、游泳31份、運動員26份、馬術(shù)20份。這種單一項目上大量判例的積累為新興規(guī)則的誕生提供了豐富的實證材料，因此，國際體育仲裁院的判例法必將成為全球體育法最主要的法律淵源，更是最具生命力的法律淵源。

（3）國際單項體育聯(lián)合會的規(guī)則。每個國際單項體育聯(lián)合會都有規(guī)范運動員、國家單項體育聯(lián)合會（NFs）行為的規(guī)則，這些規(guī)則從屬性上可以分為技術(shù)性規(guī)則和法律性規(guī)則2大類。技術(shù)性規(guī)則，即游戲規(guī)則。如國際足聯(lián)（FIFA）《比賽規(guī)則》（Laws of the game 2014/2015）所涉及的內(nèi)容大多是技術(shù)參數(shù)和動作要領(lǐng)，并不具備法律意義上的可審查性。從法哲學(xué)意義上看，法律是一個有意識服務(wù)于法律價值與法律理念的現(xiàn)實[15]。這個晦澀表述所蘊含的意思是，只要法律還在追求正義，法律問題就不能回避涉及價值的思考。球隊人數(shù)、球場面積、球門寬度等都是對比賽技術(shù)的確定，既無所謂正義，又無所謂非正義。因此，K.FOSTER將游戲規(guī)則排除在全球體育法之外，是有充分法理依據(jù)的。法律性規(guī)則服務(wù)于某種法律價值，涉及當事人之間利益分配正義與否的問題。如國際足聯(lián)《球員身份委員會與爭議解決委員會工作程序的規(guī)則》（Rules governing the procedures of the Players’Status Committee and the Dispute Resolution Chamber）所涉及的內(nèi)容就可以進行法律意義上的審查，第11條規(guī)定：“如果情況似乎屬實，可傳喚當事人出席口頭聽證。主席指定一人做聽證記錄。雙方當事人、證人和專家必須簽字”。這個規(guī)則承載了程序正義的價值，聽證程序要求裁判者公平地聽取兩方意見，從而作出無偏倚的決定。涉及價值問題不能回避法律審查的規(guī)則就是全球體育法的第3個組成部分。

（4）其他國際性體育組織制定的規(guī)則。除了上述三者外，全球體育實踐中還有其他國際性體育組織也在從事規(guī)則的制定。如成立于1988年的國際體育科學(xué)協(xié)會（ISSA）致力于推進健身體育，成立于1995年的國際體育與文化協(xié)會（ISCA）旨在推進全民體育、休閑體育和身體活動，這類組織并不隸屬于以國際奧委會為核心的金字塔體系，但其成員也遍布全球。因此，這些組織制定的規(guī)則也可以視為全球體育法范疇。隨著全球體育實踐的開展，類似的組織及其規(guī)則將會趨于多樣化，全球體育法是一種不斷成長的開放性法律樣式。

1.2.3 兩類特殊規(guī)則 關(guān)于全球體育法的外延，有2類特殊的規(guī)則值得進一步討論。

洲際單項體育聯(lián)合會的規(guī)則。國際單項體育聯(lián)合會與國家單項體育聯(lián)合會的劃分非常清晰，前者是國際性組織，后者是主權(quán)國家內(nèi)部的組織。但在國際體育實踐中，還存在若干洲際單項體育聯(lián)合會，如亞洲足聯(lián)（AFC）、歐洲泳聯(lián)（LEN）等。這些洲際組織制定的法律規(guī)則不宜視為全球體育法，因為全球體育法從字面含義上強調(diào)管轄范圍的全球性（globality），即覆蓋范圍為所有國家，而洲際單項體育聯(lián)合會僅屬于跨國性組織。更為重要的是，洲際單項體育聯(lián)合會往往同時是國際單項體育聯(lián)合會的成員，那么，其規(guī)則的位階應(yīng)該低于全球體育法。正是這個原因，國外學(xué)界使用“歐洲體育法”（European Sports Law）來指稱這些歐洲的規(guī)則。

反興奮劑規(guī)則。反興奮劑的國際規(guī)則比較復(fù)雜，需要分類加以考查。（1）世界反興奮劑機構(gòu)的規(guī)則。世界反興奮劑機構(gòu)由國際奧委會設(shè)立，是一個非政府國際性組織，其制定的以《世界反興奮劑條例》為核心的規(guī)則體系屬于全球體育法范疇。（2）聯(lián)合國教科文組織《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》。正是由于各國政府不能直接成為《世界反興奮劑條例》的締約方，聯(lián)合國教科文組織才決定起草并通過這個公約，以確保各國政府采取反對在體育運動中使用興奮劑的行動，為各國政府提供了一個國際性法律框架。因此，該公約以及相關(guān)的規(guī)則屬于傳統(tǒng)意義上的國際公法，不宜納入全球體育法范疇。（3）奧林匹克法、國際體育仲裁院判例、國際單項體育聯(lián)合會規(guī)則中的反興奮劑規(guī)則，當然屬于全球體育法，無需贅言。

2 全球體育法對傳統(tǒng)法哲學(xué)的挑戰(zhàn)

對法律和法律現(xiàn)象的思辨和批判構(gòu)成法哲學(xué)，濫觴于古希臘，經(jīng)中世紀宗教法哲學(xué)、文藝復(fù)興自然法哲學(xué)、近代分析法哲學(xué)和社會實證法哲學(xué)的流變，與其相應(yīng)的方法論一道構(gòu)成傳統(tǒng)法哲學(xué)的核心部分。該學(xué)問之主脈仍在于啟蒙運動所建構(gòu)的民族國家（nation-state）范式之下，以國家權(quán)力與個人權(quán)利的關(guān)系為中心命題。全球體育法的誕生對這種建立在主權(quán)國家理論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法哲學(xué)提出了新的挑戰(zhàn)。

2.1 全球體育法對法律分類論的挑戰(zhàn)

在法學(xué)發(fā)展過程中，學(xué)者出于研究的便利，按照特定的標準對法律進行多角度的劃分，這種劃分不但影響法哲學(xué)流派的興衰，還對法治實踐產(chǎn)生作用。在各種分類體系中，公法與私法的劃分起源甚早，全球體育法的產(chǎn)生對其沖擊也最為顯著。

2.1.1 公法與私法 公法與私法的界分最早可以追溯到古羅馬時期的法律實踐，法學(xué)家烏爾比安提出后在查士丁尼《法學(xué)階梯》中予以確認，影響著歐洲大陸乃至遠東的法理研究和法治建設(shè)。法律學(xué)習(xí)分為公法和私法2部分，公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及私人利益[16]。20世紀30年代，日本現(xiàn)代著名法學(xué)家美濃部達吉出版《公法與私法》一書，歷覽前賢，提要鉤玄，梳理了4種公私法分類理論。（1）最普通的分類學(xué)說是“主體說”，法律關(guān)系主體雙方都是私人或私團體，即為私法；法律關(guān)系主體雙方或至少有一方是國家或在國家之下的公團體，即為公法。（2）“意思說”將公法和私法的區(qū)別標準求之于法律關(guān)系性質(zhì)的差異，涉及權(quán)力與服從關(guān)系的法律為公法，涉及對等意思關(guān)系的法律為私法。（3）“利益說”。根據(jù)法律的目的作出分類，以公益為目的的法律是公法，以私益為目的的法律是私法。（4）“社會說”認為，人一方面以個體而生存，同時又為群體之一員。因此，關(guān)于個體關(guān)系的法律是個人法（私法），以對等關(guān)系為基礎(chǔ)，以主體不約束為原則；而規(guī)范社會人意思關(guān)系的法律是社會法（公法），即規(guī)制作為團體部分的個體以及團體本身，并以上下關(guān)系為基礎(chǔ)而從主體拘束出發(fā)的[17]。

2.1.2 全球體育法的歸類 全球體育法不能簡單地歸入公法或私法領(lǐng)域。一方面，全球體育法具有私法性，表現(xiàn)為全球體育法的主體大多為運動員、教練員、裁判員和俱樂部等私主體，這些主體之間通過協(xié)商和契約的方式實現(xiàn)其私人利益。另一方面，全球體育法又兼具公法性，表現(xiàn)為全球體育法致力于保護并實現(xiàn)體育領(lǐng)域的全球公共利益，而且國際體育組織對其管轄的成員普遍具有非官方的強制力。此外，全球體育法還與主權(quán)國家有著密切的關(guān)聯(lián)，如在國際重大賽事活動中，特別是奧運會的申辦和舉辦，全球體育法既牽涉到政治國家（如中華人民共和國），又牽涉到超越國家的民族共同體（如全球華人）。據(jù)此，全球體育法所承載利益的多元性決定了全球體育法歸屬類別的不確定性。

傳統(tǒng)法律部門的分化圍繞公法和私法的二元結(jié)構(gòu)逐步拓展而來，從“刑民合一”到刑法與民法的各自獨立。在公法領(lǐng)域，民主政體的建立在公法中生成憲法，政府職能的增加在憲法中衍伸出行政法；商事活動的增加在私法中分化出商法。資本主義經(jīng)濟危機爆發(fā)以來，國家對私人領(lǐng)域的監(jiān)管有所加強，在公法與私法相互滲透的過程中，新興部門法逐步誕生，如經(jīng)濟法逐步從傳統(tǒng)行政法中獨立出來，以國家宏觀調(diào)控的方式干預(yù)市場主體的私人活動，將私行為賦以公意志。勞動法、社會保障法、環(huán)境法等更晚的部門法則被認為是公法與私法之外的“第三法域”。全球體育法作為20世紀晚期興起的法律現(xiàn)象，顯然帶有超脫公法與私法二元結(jié)構(gòu)的時代特征，其獨特之處體現(xiàn)在它不是從一個傳統(tǒng)的部門法中演化產(chǎn)生，而是從一產(chǎn)生就橫貫所有傳統(tǒng)的部門法。美國南德克薩斯大學(xué)W.T.CHAMPION Jr教授[18]在“美國法系列叢書”的《體育法精要》中，從各個部門法的要素（elements）著手研究體育法的問題，這些要素包括合同、代理、勞動、侵權(quán)、稅收、反壟斷等24種具體的法律制度。因此，傳統(tǒng)法哲學(xué)的公法和私法二元論已經(jīng)無力解釋全球體育法的分類問題了。

討論全球體育法對法律分類論的挑戰(zhàn)問題，并不局限于形而上的思辨，更不是一種文字游戲。法哲學(xué)是認識和改造法律世界的工具，全球體育法超越公法與私法的現(xiàn)實意義就在于為創(chuàng)造一種新的法治模式提供理論指導(dǎo)。公法與私法在現(xiàn)實運作中設(shè)計出不同的爭議解決程序。以具有公法屬性的《警察法》第19條為例：“人民警察在非工作時間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當履行職責(zé)”。在公法的視域下，警察在休息期間面對遭遇暴力侵害的受害人見死不救，就構(gòu)成瀆職行為，由國家啟動刑事訴訟程序追究該警察的刑事責(zé)任；假如該規(guī)則被視為私法，那么同樣的情況下，警察只構(gòu)成侵權(quán)行為，由受害人啟動民事訴訟程序追究該警察的民事責(zé)任。簡言之，解決公法爭議適用公法程序，處理私法爭議遵照私法程序。既然全球體育法不能簡單地歸為公法或私法，那么，違反全球體育法的行為也就不能簡單地訴諸刑事或民事程序，而需要專門的爭議解決機構(gòu)來裁決。在現(xiàn)實操作中，全球體育爭議的解決包括和解、調(diào)解、仲裁等環(huán)節(jié)，并以國際體育仲裁院為最終裁判者。從法哲學(xué)的角度說，全球體育法在法律分類上的特性，為全球體育爭議解決模式的選擇提供了理論上的依據(jù)。

2.2 全球體育法對法律創(chuàng)制論的挑戰(zhàn)

法哲學(xué)在研究法律本體論問題的基礎(chǔ)上建立了法律運行論，即法律由創(chuàng)制到實現(xiàn)的過程理論，其中，法律創(chuàng)制論為“有法可依”提供理論指導(dǎo)。全球體育法同樣對法律創(chuàng)制論提出了挑戰(zhàn)。

2.2.1 國家立法 縱觀歷史，人類的法律創(chuàng)制可以分階段地表述為，“洪荒之世，人類渾渾噩噩，無所謂法更無所謂立法”，“人類習(xí)于自然之律，而相喻于無形，于是乎是有所謂法，但無所謂立法”，“由自然現(xiàn)象而演為人類共同生活之軌則，于是乎有所謂立法，但多直接或間接托之于神意”，“文明大啟，則由神立法而代以君主立法”，“立法機關(guān)依立法程序所通過決議，即為法律，而立法二字遂成專有名詞”[19]。依此論斷，法律創(chuàng)制由無意識而有意識，由宗教雜糅而自成一系，由君主立法而民主立法，最終形成專門立法機關(guān)從事的專門活動。

標志著法哲學(xué)從政治哲學(xué)中獨立出來的分析實證主義法學(xué)尤其強調(diào)法律的創(chuàng)制問題。“法律實證主義者認為，只有實在法才是法律，而所謂實在法在他們看來，就是國家確立的法律規(guī)范。”[20]20世紀世界法哲學(xué)者H.HART[21]在其《法律的概念》中闡述了2類規(guī)則：（1）為人類行為方式設(shè)定標準，即強制要求主體為或不為某類行為；（2）為承認和執(zhí)行第1性規(guī)則確立了一種法定手段，其內(nèi)容包括借助于權(quán)威的方式識別有效規(guī)則，設(shè)定改變第1性規(guī)則的程序，以及確保第1性規(guī)則實施的司法和執(zhí)法程序。在這個規(guī)則體系中，正是由于權(quán)威性創(chuàng)制者的存在，負責(zé)對第1性規(guī)則的識別和修訂，才使得法律的命令區(qū)別于強盜的命令。在現(xiàn)代社會里，這里的權(quán)威性創(chuàng)制者就是國家，這種法律的國家創(chuàng)制論同樣為中國法哲學(xué)所接納。立法是指法定的國家機關(guān)，依照法定職權(quán)和程序，認可、創(chuàng)制、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的一項專門性活動，是掌握國家政權(quán)的階級把本階級的意志上升為國家意志的活動[22]。

2.2.2 全球體育法的創(chuàng)制 全球體育法的誕生直接沖擊了法律的國家創(chuàng)制論。通過上文分析可知，全球體育法的創(chuàng)制機構(gòu)是國際奧委會、國際體育仲裁院、國際單項體育聯(lián)合會等國際組織，這些組織不僅在法律性質(zhì)上屬于民間非政府組織，更是獨立于主權(quán)國家而存在。如國際體育仲裁院在官方意義上僅與其所在國瑞士存在法律上的聯(lián)系，瑞士聯(lián)邦最高法院裁決國際體育仲裁院是一個真正的仲裁法庭，而該裁決完全不能視為國際體育仲裁院獲得其他主權(quán)國家的認可。機構(gòu)本身不具有國家機關(guān)的性質(zhì)，甚至不為國家所認可，那么，由該機構(gòu)創(chuàng)制的全球體育法就無法用法律的國家創(chuàng)制論來加以解釋了。我國學(xué)者通常采用法律多元主義的理論來回應(yīng)這種挑戰(zhàn)[23]。事實上，崇尚解構(gòu)就是正義的后現(xiàn)代政治哲學(xué)試圖從另一個角度來關(guān)注法律世界，在整體與碎片、中心與邊緣、深度與平面、國家與個人等維度拆解傳統(tǒng)的話語霸權(quán)，從而展現(xiàn)一種非中心化的、自由開放的和多主體參與的法律秩序。立法者是由外部的社會文化環(huán)境所塑造的，因此其法律敘事必然隨著社會文化環(huán)境而變遷，處于中心地位的國家立法者同樣需要采納乃至依賴處于邊緣地位的非國家立法者。全球體育法正是這種后現(xiàn)代哲學(xué)所描繪的一個典型。

全球體育法對法律創(chuàng)制論的挑戰(zhàn)對我國體育治理現(xiàn)代化具有啟發(fā)意義。長期以來，無論社會體育還是競技體育都處于政府管理的統(tǒng)籌安排之下，既增加了政府的負擔(dān)，又不能避免低效、錯位和腐敗的風(fēng)險。政府退場后，體育治理現(xiàn)代化如何得以實現(xiàn)？這就要求非政府組織作為替代性立法者來為體育建章立制。“十八屆四中全會報告”也提出了同樣的思路和構(gòu)想，“深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”[24]。在歷史不同、文化殊異、國籍有別的國際體育界尚能產(chǎn)生普遍認同的全球體育法，在主權(quán)國家內(nèi)部的體育界生成一種自身自發(fā)的體育法秩序，既可望亦可及。全球體育法的實踐以及對實踐的理論總結(jié)或許能夠揭示人類體育治理的一般規(guī)律，既然中國單項體育協(xié)會尊重并遵守全球體育法，那么，行業(yè)規(guī)章、團體規(guī)章的創(chuàng)制便可參考乃至借鑒于斯了。

2.3 全球體育法對法律效力論的挑戰(zhàn)

法律的效力問題就是法律對其所調(diào)整的對象具有強制約束力。“效力”，意思就是指規(guī)范的特殊存在，說一個規(guī)范有效力就是說假定它的存在，或者就是說，假定它對那些行為由它所調(diào)整的人具有“約束力”[25]。因此，法律效力論主要研究法律對人、時間、空間和事項所具有的約束力問題。全球體育法對法律效力論的傳統(tǒng)觀點也提出了新的挑戰(zhàn)。

2.3.1 國內(nèi)法與國際法 法律效力論將法律效力的來源歸于國家，對于一個主權(quán)國家而言，法律體現(xiàn)國家意志，并以國家強制力保障實施，若當事人的行為違反法律規(guī)定，則面臨相應(yīng)的懲罰，因此，法律效力與國家主權(quán)密不可分。在主權(quán)國家內(nèi)部，憲法效力最高，其他法律形式依據(jù)上位法高于下位法的準則確定彼此效力；在主權(quán)國家外部，除非有對等的協(xié)議或打擊人類公認犯罪（如海盜）之需要，主權(quán)國家法律域外效力僅限于本國公民，而不能對非本國的人和事項加以約束，這就是平等主體之間無管轄權(quán)原則的體現(xiàn)。

國際法被視為主權(quán)國家之間基于平等協(xié)商而達成的協(xié)議，無論是公約、條約、協(xié)定，還是國際習(xí)慣，都是主權(quán)國家意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，即主權(quán)國家的同意。因此，基于有約必守的原則，主權(quán)國際接受其簽署的國際法的約束，國際法則因主權(quán)國家的締約而獲得法律效力。當國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，兩者的效力如何認定？一種源于康德的法哲學(xué)立場引伸出國際法優(yōu)位說，主權(quán)國家加入國際條約就意味著國家承擔(dān)了遵守條約的義務(wù)，這項義務(wù)包括通過修改相抵觸的國內(nèi)法來執(zhí)行國際法；另一種源于黑格爾的法哲學(xué)立場引申出國內(nèi)法優(yōu)位說，隨著國家絕對主權(quán)理論的沒落，該學(xué)說也被學(xué)界所拋棄。現(xiàn)代國家在現(xiàn)實中的普遍做法是將國內(nèi)法與國際法視為2個平行的體系，有各自不同的效力范圍，在發(fā)生沖突時，通過轉(zhuǎn)化和采納的方式將國際法國內(nèi)化。需要強調(diào)的是，無論由國會通過制定國內(nèi)法的方式賦予國際法效力（如英國），還是直接在憲法中明確國際法具有國內(nèi)效力（如美國），主權(quán)國家所賦予其國內(nèi)效力的國外規(guī)范是國際法，而國際法本身就是國家意志的產(chǎn)物，國家在這里無非是再次重申其意志罷了。

2.3.2 全球體育法的效力 全球體育法不是國際法，因為主權(quán)國家并未通過條約或協(xié)定的方式表示對全球體育法的尊重和遵守。按照傳統(tǒng)的法律效力論，全球體育法不具有國內(nèi)效力，但在現(xiàn)實操作中，全球體育法以一種特殊的方式實現(xiàn)其在主權(quán)國家內(nèi)部的法律效力。以奧運會的申辦程序為例，《憲章》第33條（主辦城市的遴選）規(guī)定：“任何申辦城市國家的政府必須向國際奧委會提交一份具有法律約束力的文件，承諾并保證該國和它的政府機構(gòu)將遵守和尊重《奧林匹克憲章》”。“主辦奧林匹克運動會的申請須由申辦城市的政府主管機構(gòu)在取得該國國家奧委會同意后向國際奧委會提出。上述政府機構(gòu)和國家奧委會必須確保奧林匹克運動會的組織工作令國際奧委會滿意，并符合其要求的條件。”而《中國奧林匹克委員會章程》將中國奧委會定性為“全國群眾性、非營利性體育組織”（第2條），“接受民政部社團登記管理機關(guān)的監(jiān)督管理”（第5條）。從主體的法律性質(zhì)上看，地方政府必須取得國內(nèi)非政府組織的同意，承諾尊重并遵守國際非政府組織的規(guī)則，才有資格向國際非政府組織提出主辦申請。此外，地方政府和國際奧委會簽訂的《主辦城市合同》與一般的行政采購合同并不相同，前者要求政府服從非政府組織的意志，而后者雙方當事人地位平等。

全球體育法穿越了主權(quán)國家的意志堡壘，使一種建立在非主權(quán)國家合意基礎(chǔ)上的社團意志在主權(quán)國家內(nèi)部獲得了法律效力，這種現(xiàn)象既是對傳統(tǒng)法哲學(xué)的挑戰(zhàn)，又是對國際組織法理論的創(chuàng)新。究其原因，全球體育領(lǐng)域的技術(shù)標準化和職業(yè)化的自我管理已經(jīng)趨向于全球范圍內(nèi)的一致，這樣，就有可能把國際政治對全球體育法的干預(yù)降到最小化[26-28]。如果說政治國家是人類文明歷史性的產(chǎn)物，那么全球體育法將是主權(quán)邊界消弭的典型例證。

3 結(jié) 語

全球體育法是一種從國際體育實踐中逐步生成的法秩序，這種規(guī)則系統(tǒng)自建立之初就揚棄了根植于主權(quán)國家的傳統(tǒng)法哲學(xué)基礎(chǔ)。可以預(yù)見，全球體育法發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)都伴隨乃至推動法哲學(xué)的理論更新，呈現(xiàn)出一種開放的法律文明，全球體育法所蘊含的特質(zhì)反映了體育治理的一般規(guī)律，對其進行法哲學(xué)維度的思辨，闡述其實踐指導(dǎo)意義，既能夠豐富中國體育法學(xué)的理論研究，同時也為中國體育立法提供一種可以參照的樣本。尤其是在當前的時代背景下，隨著行政干預(yù)的減少，行業(yè)自律、社團立法和主體自治將是中國體育治理現(xiàn)代化的可能路徑。

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ConceptofGlobalSportsLawandItsChallengetotheTraditionalJurisprudence

TANG Yong1，2
（1.School of Law，Zhejiang University of Finance and Economics，Hangzhou 310018，China；2.School of Law，University of California Berkeley，Berkeley 94720，United States）

In order to review the topic of global sports law and define the concept of global sports law，literature analysis，rules interpretation and compara?tive law are used in this research.Global sports law is a group of autonomous rules designed by non-governmental organizations to govern international sports issues，including rules made by International Olympic Committee，Court of Arbitration for Sports，International Sports Federations and other international sports organizations.The phenomena of global sports law challenge to traditional jurisprudence.In the view of branches in law，global sports law embodies fea?tures of public and private law，embraces norms from all of the traditional legal branches and mixes public and private law.Thus，the dispute settlement mech?anism of international sports field includes conciliation，mediation and arbitration，rather than civil or criminal litigation.In the view of law making，global sports law destructs the model of State legislation and develops a decentralizing，open-ended and multi-agent participating legal order，which inspires the modernization of sports governance in China.In the view of legal authority，global sports law does not belong to public international law，but can be applied di?rectly in a State.It punctures the sovereign fortress and becomes a model of the sovereignty decomposition.In a nutshell，the features of global sports law can be used to enlighten the updating path of sports legislation in China.

global sports law；jurisprudence；Lex Olympica；Lex Sportiva

G 80-05

：A

：1005-0000（2015）01-071-06

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.01.013

2014-09-23；

2015-01-03；錄用日期：2015-01-04

唐 勇（1982-），男，浙江紹興人，博士，講師，研究方向為法理學(xué)、體育法學(xué)。

1.浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018；2.美國加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院，加利福尼亞伯克利94720。