微商模式下消費者權益保護制度的完善與創新

朱娟 馮翔

南京審計學院法學院 江蘇南京 211815

微商模式下消費者權益保護制度的完善與創新

朱娟 馮翔

南京審計學院法學院 江蘇南京 211815

一、問題的提出

隨著移動互聯網技術的發展和微信的上線推廣，手機微信逐步取代微博、QQ、MSN，成為主流的新生代社交軟件平臺。與之同時，基于微信朋友圈的交易亦逐步興起，并呈現出爆發式增長的態勢：2014年第三季度通過移動端口使用互聯網的網民首次超過了通過桌面端登錄互聯網的比例，從事微商人員已過千萬，超越淘寶。①然而，基于目前對微商幾乎零規制的狀態，侵害消費者合法權益的事件頻發。并且吊詭的是，微商這種熟人社會的交易較之陌生人社會的交易卻更容易令消費者合法權益遭受損害，且消費者合法權益在微商模式下遭受侵害后要么礙于朋友情面而選擇放棄維權、要么較難維權。如此則為什么基于熟人社會所進行的交易的效果恰與人們的預期背道而馳呢？

雖則微信的應用已有數年時間，微商的火爆卻僅一年左右時間，故而目前理論界仍主要集中于對傳統電子商務模式下消費者權益的保護研究，包括對電子商務消費者權益保護立法的宏觀層面研究以及基于消費者隱私權、知情權、反悔權等角度的微觀層面研究。對于微信的關注始自2013年，且均來自實務部門，內容多限于對微信營銷模式的初步介紹，其中僅有數篇文章提出“微信購物維權難”的問題，至于如何應對這一問題則并無解答。本文試圖從微商與傳統電商的比較入手，對傳統電商模式下消費者權益保護制度的得失經驗進行檢討，在此基礎上對微商模式下消費者權利保護制度的完善與創新作嘗試性探討和論證。

二、微商與傳統電商經營模式的比較

在進行比較之前，有必要先對題中所涉概念進行必要界定。首先，對于傳統電商，一般是指基于PC終端的互聯網商業平臺所進行的商品交易或服務的提供，包括純粹虛擬的網上商鋪，較典型者為京東、淘寶；也可能是線下商鋪的網絡化經營，比如蘇寧易購。對于何為微商，目前并無權威界定。一般來說有三種理解：第一，其界定核心在于該經營模式的規模大小，因此所謂微商乃是指規模較小的商業運營，在內涵和外延上基本等同于“微企業”。第二種，其界定核心在于該經營模式的運作載體，故而所謂微商系指通過微博、QQ等社交平臺所展開的商品和服務的營銷。第三種解釋亦以運營載體為界定標準，但與第二種不一樣的是，這種觀點認為，微商僅指通過移動客戶端騰訊微信平臺所進行的商品和服務的營銷。本文對此持第三種觀點。

之所以將微商與傳統電商進行比較，原因在于：兩者都隨著互聯網技術的發展而產生，并且按照技術發展時間和代際的先后，微商的出現要晚于傳統電商，代表著電子商務發展的全新方向。對兩者經營模式的比較可以助益于探詢微商模式下消費者權益易遭侵害的原因，為我們對癥下藥、對微商模式下消費者權利保護制度的創設提供堅實的實證基礎。以下分別歸納兩者的同異之處。

（一）微商與傳統電商經營模式的相似之處

1.均依托于網絡進行線上交易。無論是微商還是傳統電商，其產生和發展均得益于網絡技術的發展和應用。通過網絡平臺的使用，人們得以足不出戶即可完成商品和服務的挑選、交易的磋商、合同的訂立、價款的支付。并且由于是在虛擬的網絡經營場所而非在實體經營場所中進行交易，經營者免去了實體經營中高昂的經營成本，導致提供的商品或服務價格較之實體店鋪更為低廉。正是基于其便捷實惠的特性，網絡交易才得以興起并火爆起來。

2.均采取B2C、C2C經營模式。所謂B2C模式，系指由企業或商家直接與消費者個人達成合意的一種交易模式，典型代表為天貓商城的經營模式；所謂C2C模式，系指個人與個人之間達成交易的一種經營模式，典型代表為淘寶店鋪的經營模式。兩者的區別在于：B2C模式下的經營者都是法人或其他組織，且一般具有一定市場知名度和商業信譽，而C2C模式下的經營者乃自然人。由于B2C模式下的經營者均系法人或其他組織，法律對其設置了相應的準入門檻，監管也相對周全，故而在B2C模式下，經營者從事違法經營的概率較低，消費者的合法權益較能得到保障；而在C2C模式下，對經營者幾乎沒有設置準入制度，僅需在第三方交易平臺進行注冊登記即可，經營者違法成本較低，故其從事違法經營的概率相對較高，消費者的合法權益更容易遭到損害。

3.消費者權益均易遭損害。根據國家工商總局所發布的《2014年下半年網絡交易商品定向監測結果》，網絡交易非正品率為41.3%。②此處所指的網絡交易僅指“網絡交易平臺、大型購物網站”，即基于本文所謂之傳統電商平臺的交易。并且該項數據僅指向經營者所提供的商品的真假與否，如果將監測范圍覆蓋至交易全程，則消費者權益遭受損害的概率將大幅提高。據統計，2014年中國質量萬里行收到來自全國各地消費者關于網絡服務方面的投訴共計58605例，同比增長19%；其中，網絡購物投訴占比最大，高達80%。③并且由于微商運行伊始，尚未進入規制視野，上述統計機構亦未將其納入統計對象之中。而事實上，由于微商目前處于平臺監管與法律規制的真空地帶，故而微商平臺下的經營者其違法沖動更甚于傳統電商平臺下的經營者，消費者權益更易遭致損害亦是毋庸置疑的事實。

（二）微商與傳統電商經營模式的相異之處

1.所依托的網絡性質不同。傳統電商所賴以存在的網絡平臺乃是基于PC終端的單純的網絡，而微商所依托的則是基于手機終端的移動互聯網。具體而言，移動互聯網是隨著寬帶無線接入技術和移動終端技術的快速發展，將移動通信和互聯網相結合的產物。在這種網絡平臺條件下，傳統互聯網的技術、平臺、商業模式和應用又與移動通信技術相結合而產生更為廣泛而便捷的應用。得益于此，我國移動互聯網目前正處于井噴式發展當中。截至2014年4月，我國移動互聯網用戶總數達8.48億戶，在移動電話用戶中的滲透率達67.8%；手機網民規模達5億，占總網民數的八成多。④

2.所依憑的商業平臺運營模式不同。不僅兩者所依托的網絡載體不同，兩者所依憑的商業平臺運營模式亦有不同之處。傳統電商模式下，無論是主要采取B2C模式的天貓、京東，還是主要采取C2C模式的淘寶，第三方交易平臺所提供的都是一種基于陌生人社會的供需關系，經營者和消費者之間素不相識，由第三方交易平臺促成交易。而在微商模式下，雖然目前尚無第三方交易平臺，但由于其運營載體為微信朋友圈，故而大量微商交易都發生于朋友之間或熟人之間，經營者和消費者之間在絕大多數情況下都是相識的。

3.權益易遭侵害的程度不同。盡管在微商模式下，經營者和消費者大都熟識，消費者合法權益理當更能得到保障，然而事實上，微商模式下的消費者更易遭致侵害。之所以如此，其原因有二：第一，微信圈朋友的泛化。在傳統社會中，人與人之間從素不相識到認識并了解并最終成為朋友，需經歷充分時間的相處，而隨著移動互聯技術和微信的應用，每個人只要注冊了微信便會自動生成獨一無二的二維碼，即便并不相熟，只要互掃二維碼便可以添加為朋友，通過對方在微信中碎片式更新的信息而逐步了解對方，使得在傳統意義上僅處于相互了解過程之中，尚不能稱為朋友、并不值得信任的人泛化成了微信圈中的朋友。第二，在交易過程中，基于對朋友的輕信而易忽略或淡化合法權益的自我保護。在傳統場合的交易當中，消費者對于交易商品的甄選和交易對象資質的審查把握較為嚴格。但在朋友圈交易當中，或者因為是朋友或熟人關系而不好意思對對方的經營資質、商品或服務的品質進行詳細詢問，在交易過程中怠于保存交易信息以留作證據，或基于朋友或熟人關系而高估了對方的信用，忽略了權益的自我保護。總體而言，基于微商平臺的特殊性，微商模式下的交易較之傳統電商交易，對于消費者而言更具有交易的誘惑力，同時也更存在迷惑性，導致消費者的交易風險較之傳統電商模式下更大。

三、對傳統電商模式下消費者權益保護制度的檢討

我國對于消費者權益的保護制度主要體現為《消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”），該法自1993年通過以來，迄今為止已歷經兩次修改。本次修改的一大亮點為，將基于網絡所進行的交易納入其調整范圍，使得網絡交易亦有法可依。就傳統電商模式下的消費者權益的保護而言，消法規定了兩大類權利，第一類是網絡與實體交易模式下的消費者權益保護的共性制度，第二類則是本次修訂中增加的專門針對網絡交易的特殊制度。以下分別對這兩類制度進行分析。

（一）消費者權益保護的共性制度

消法第二章“消費者的權利”部分通過九個法條明確規定了消費者的九大權利：安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、知識獲取權、尊嚴權和監督權。對這九項權利，消法并未針對網絡交易作出特殊規定。但事實上，基于互聯網所進行的交易基于其交易形式與交易過程的特殊性，除少部分權利與線下交易差別不大之外，對于消費者而言存在著較多不同于實體交易中的特殊風險，但消法本次修改并未對之予以回應，實乃本次修訂的一大遺憾。

首先是安全權，消費者“在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利”，在網絡交易過程中，由于并未與經營者直接接觸，故其人身安全遭受損害的可能性較小，如在使用過程中人身遭受傷害，則消費者可根據消法或《產品質量法》、《侵權責任法》等對自己的合法權益進行救濟。但在交易過程中，消費者多通過網上銀行途徑來進行支付，而作為依賴于網絡實現資金流轉的一種資金結算途徑，網上銀行的安全隱患較多，且不說被黑客攻擊的危險，其系統中自帶的漏洞即足以不當增加消費者在交易過程中的負擔。則如果消費者在通過網銀進行支付時其財產被不當侵害，則這種財產損失應由誰來承擔？

知情權是消費者在交易過程中應當享有的一項重要權利，包括“商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況”。在實體交易中，消費者可對商品的相關情況作現場了解和查驗，但在網絡交易中，所有相關信息消費者只能通過經營者在網頁上上載的圖片進行了解，至于其真偽則無從得知。故在網絡交易模式下，消費者的知情權較難得到保障，網絡商品造假率高企的同時交易依然火爆的悖論也就不足為怪了。

選擇權的行使需建立在對商品或服務的相關真實信息充分知情的基礎上，但基于電商模式下消費者知情權易遭侵害的客觀事實，消費者在電商平臺上挑選商品時往往表現為仿佛是充分行使了選擇權，但實際上在鋪天蓋地的虛假信息面前，所有的理性選擇皆為徒勞，故消費者的選擇權實際上也并未得到有效保護。

監督權所指向的是消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。當消費者與經營者進行交易之后，其權益遭到不當侵害，或其消費體驗與經營者所承諾的標準相去甚遠，則消費者應當有權利給出相應評價，以此實現對經營者的社會監督。目前不少電商平臺都向消費者提供評價平臺，對經營者的商品質量、服務態度等方面進行綜合性評價，并且將這種評價及時予以公布。但實踐中，消費者往往不能依自己的真實意志對經營者作出客觀評價，尤其當消費者對經營者作出差評時，將會遭到來自經營者的各種非法干擾，最初可能是乞憐懇求，如消費者執意差評，則惡言要挾，甚至給消費者寄來各種帶有侮辱或恐嚇性質的物品。然而法律并未對此作出回應，以致消費者對經營者的監督權實際上落空了。

（二）消費者權益保護的特殊制度

為回應實踐中消費者合法權益在互聯網電商交易中較易遭受侵害的事實，本次修法針對網絡交易專門作出了數項規定。其中之一為消法第25條，即消費者通過網絡等媒介進行非實體交易的情況下享有反悔權。除幾種特殊商品外，針對其他商品所進行的交易，消費者均可自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由。之所以專門賦予非實體交易中的消費者以反悔權，乃是因為諸如網絡電商交易等非實體交易中，消費者并不像在實體交易中那樣，與經營者面對面接觸，當面對經營者的經營資質進行查驗，當場對經營者所提供的商品信息進行核實，并對所欲購買的商品進行鑒別、比對、試用、挑選，如果消費者在此過程中對任意一項不滿意，都可以隨時終止磋商。而在網絡電商交易中，消費者僅憑經營者所上傳的幾幅不知真偽的圖片便作出購買選擇并達成交易合同，及至收到商品之后方能“眼見為實”，對商品進行本應在交易合同簽訂之前完成的商品信息核實、商品真偽優劣的鑒別、比對等工作。故而，線下交易所遵循的由磋商達至合意的常態交易程序在線上交易中實際上被前后逆轉為先合意再查驗的反向變態程序。因此，消費者反悔權并非立法者基于對處于弱勢地位的消費者的憐憫而作出的權利恩賜，而是對消費者在合同磋商過程中本應享有卻在事實上被或多或少剝奪了的知情權、以及建立在知情權基礎上之選擇權與公平交易權的事后彌補，是對消費者與經營者之間過于失衡的權利義務關系的法律糾正。既然如此，則反悔權的行權成本，即退回商品的運費，應當由經營者承擔或至少由雙方分攤，而不應由消費者獨自承擔，這與在實體交易過程中消費者與經營者反復磋商、反復查驗、試用、試穿所欲購買的商品，最終卻未能達成交易合意的情況下，消費者無需負擔此前經營者對消費者所付出的交易成本是一個道理。或者有反對意見認為，在商品并無瑕疵的情況下經營者對退貨本身并無過錯，故而經營者無需承擔退貨運費。但如前所述，反悔權制度是為了彌補消費者本應享有的包括知情權在內的權利體系而特別設計，這是由電商經營的特點所決定的，并不需要經營者對個案中的退貨本身存在過錯。如果經營者確實對退貨的發生存在過錯，比如以假充真、以次充好，則經營者不僅要承擔退貨運費，還可能要承擔諸如“退一賠三”等其他責任。

四、微商模式下消費者權益保護制度的完善與創新

（一）微商模式下消費者權益保護機制的構建

雖則微商發展迅猛，但實際上現階段微商的運營處于無平臺、無規則的“雙無”階段，以致微商的發展呈現出“野蠻人”狀態。經營者基于其逐利天性，在規制缺位的情況下，存在著較大的違法經營沖動，導致實踐中不斷發生侵害消費者合法權益的情況。在這種情況下，亟需建立第三方交易平臺，同時完善相應規則。

1.第三方交易平臺的搭建。根據國家工商行政管理總局于2014年出臺的《網絡交易管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），所謂第三方交易平臺，“是指在網絡商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統”，如目前人們所熟知的淘寶、京東等，均為第三方交易平臺。第三方交易平臺在網絡電商的運營中至關重要。管理辦法第二節以十三個條款對第三方交易平臺的內涵及其功能作出了較為詳盡的規定，包括對入駐經營者經營主體身份的強制審查和登記，這可從源頭上防范經營者規避違法成本行為的出現。同時，第三方交易平臺必須與經營者簽訂協議，內容包括經營者應對消費者承擔的義務以及平臺對經營者違法違規經營的懲處措施。在日常經營中，第三方交易平臺負有對經營者進行檢查監控的職責，及時防范、遏止并懲戒經營者的違法違規行為。然而由于微信只是社交平臺而非商務平臺，故而微商的出現實乃哈耶克所謂之“自發秩序”，即隨著移動互聯技術的發展而自發形成的一種社會運行秩序。這種秩序非經人為設計，而是這些秩序的要素（微商中的經營者）回應他們所處的環境（微信平臺經商的便利性）時遵循某些自然規則（逐利、利己等天性）的結果。⑤這種秩序因其自發性而時有無序之風險，必須以外部規則加以規制，故而當務之急乃是在微信平臺中建立第三方交易平臺。

2.規則的完善。目前，針對網絡交易的法律規則有兩個方面，第一塊是消法中涉及網絡交易的幾個條文，如消費者反悔權、第三方交易平臺的先行賠償義務，以及網絡交易廣告方的責任。另一塊則體現為管理辦法，這是目前專門針對網絡交易的一部法律文件。因此，在目前的法律環境下，盡管法律中尚且存在或多或少的闕如之處，但就傳統電商交易而言，已經擺脫了無法可依的困境。然而對于微商來說，情況便不是那么樂觀了。管理辦法第3條明確指出“本辦法所稱網絡商品交易，是指通過互聯網（含移動互聯網）銷售商品或者提供服務的經營活動”，由此可推知，管理辦法不僅可適用于以傳統互聯網為載體的電商交易，亦可適用于以移動互聯網為載體的微商交易。然而，作為其上位法的消法盡管有數個條文涉及到網絡交易，但在法條行文中并未如管理辦法一樣特別提及移動互聯網，且由消法修訂時間來看，彼時微商尚未興起，立法者難以預見到今日之微商亂象。故消法并未將微商納入其調整視野。如學者所言，制定下位法必須以上位法對該事項已有相關規定為前提，并以這種規定為依據，否則便構成對上位法的抵觸。 如此一來，作為下位法的管理辦法將作為上位法的消法中所未曾涉及的微商納入其調整視野，是否有對上位法的僭越之嫌？為避免法律之間的抵牾，極有必要對消法中涉及網絡交易的條文作適當調整，以將通過移動互聯網所進行的交易納入其調整視野，如此則管理辦法中對于移動互聯網交易的規則方能落地。

（二）微商模式下消費者權益保護制度的創新

1.確立網銀支付風險分攤制度。如前文所述，消費者如采取網上銀行進行支付，則將可能產生支付風險，造成對消費者財產權的侵害，則對于消費者的網銀支付風險，法律有必要予以回應。由于在這種情況下，侵權人并非經營者，故由該風險產生的損失不可由經營者承擔。由于網銀風險的來源復雜，可能為第三人侵權（如黑客攻擊），可能是系統故障，要由消費者自行查明原因并索賠，對于消費者來說十分不公平。由于交易是經由第三方平臺撮合達成，而網銀服務商與第三方平臺之間亦存在服務提供的法律關系，故在這種情況下，可由第三方平臺提供支付信用，對消費者先行償付，然后再根據第三方平臺與網銀服務提供商之間的約定或根據相關法律規定確定責任的最終承擔。

2.信用評價制度的確立與細化。交易雙方互評機制對于敦促交易雙方、尤其是經營者誠實守信，依法履行自己的合同義務意義重大，尤其在目前微商亂象盛行的情況下，對經營者進行信用評價尤其重要。雖然目前諸多電商交易平臺均為交易雙方提供信用評價服務，但信用評價尚未上升為第三方平臺的法律義務，管理辦法僅“鼓勵”第三方平臺經營者提供該項服務。同時，雖然實踐中第三方平臺實行評價服務由來已久，但效果并不理想。主要原因在于，消費者往往基于經營者的逼迫而作出好評。基于此，首先應將提供信用評價服務上升為第三方交易平臺的法定義務；其次，應將這一制度進行細化。具體來說，消費者在作出差評時應同時說明理由。評價結果須對經營者作披露，但評價者的信息不應對經營者作披露。如果經營者對評價結果存疑，可向第三方平臺申請查詢差評原因。如對差評原因存疑，應在第三方平臺的協調與監督下與消費者進行溝通。

3.引入舉證責任倒置規則。目前關于消費者權益保護的制度均著眼于實體層面，尚未在程序性環節對消費者權益的保護作出努力。事實上，消費者之所以維權難的原因之一也在于舉證責任的負擔。如前所述，消費者的知情權在電商交易中較難得到保障，而在微商交易中，經營者在微信圈對于商品或服務信息的提供更是微乎其微，僅限于幾張照片。關于商品或服務的詳細信息、經營者的相關信息、經營者的信用情況等，均未提供。則在信息極度不對稱的情況下仍由消費者來承擔舉證責任未免有失公平的，而應引入舉證責任倒置規則，由經營者承擔其侵權與否的舉證責任，并承擔舉證不能的法律后果。

五、結語

科學技術總是處于不斷的發展更新之中，科技的發展若干年來持續對人們的社會生活帶來著深遠影響。隨著互聯網技術的發展，電子商務的火爆方興未艾，微商又隨著移動互聯技術的發展而于近一兩年歷經了爆發式發展。無論是傳統電子商務，還是微商，其產生與發展恰如哈耶克所謂之“自發秩序”，既潛藏有無限巨大的張力，又因規制缺位而不免“惹是生非”。如何因應科技的創新和發展給社會生活帶來的巨大變化，是橫亙在我們面前的一個亟待解決的問題。

由全文分析可以發現，消費者作為交易當中的弱勢一方，不僅在實體交易當中易遭侵權，在網絡虛擬交易當中更易遭致侵權，而在作為網絡技術最新發展成果之一的微商交易當中，法律的規制目前更處于“失守”狀態。作為規制交易的兩部重要法律文件，消法于其修訂之時尚未預見到微商今日之勃興，2014年頒布的管理辦法雖則已將移動網絡交易納入其調整對象范圍，但基于法律適用上的規則，管理辦法能否對微商起到規制作用尚且存疑。且現有法律對于傳統電商規制上的闕如之處在微商環境下必將會進一步被放大，故我們應在比對微商與作為其發展基礎的傳統電商的基礎上，找出微商與電商的相似與相異之處，從而較有針對性地進行制度的完善與創新。

1.江蘇高校哲學社會科學研究項目（2015SJB203）

2.江蘇省法學會法學研究項目（SFH2015D5）

注釋

①參見中國電子商務研究中心：《微信生態圈的下一張“王牌”會是微商嗎》，http://www.100ec.cn/detail--6236417.html，2015-7-20訪問。

②工商總局網絡商品交易監管司：《工商總局發布2014年下半年網絡交易商品定向監測結果》，國家工商總局主頁，http://www.saic.gov.cn/zwgk/ zyfb/qt/xxzx/201501/t20150123_151599.html，2015-7-20訪問。

③王曉映：《網購投訴量占去年網絡服務投訴量的八成》，人民網，http://it.people.com.cn/n/2015/0112/c1009-26367768.html， 2015-7-20訪問。

④《移動互聯網行業定義及分類》，中國報告大廳，http://www. chinabgao.com/k/ydhlw/14209.html，2015-7-20訪問。

⑤[英]弗里德利希.馮.哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第52-78頁。

⑥參見周旺生：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第434-435頁。

朱娟（1979.05—），女，江蘇揚州人，博士，講師，研究方向為商事經營、經濟權利。

馮翔（1974.04—），女，陜西大荔人，博士，副教授，研究方向為商法學、司法制度。