不做股權(quán)代持“白手套”

儲(chǔ)存環(huán)

顯名股東要清楚地了解實(shí)際出資人的身份，正確判斷后者是否符合成為股東的法律條件，公司經(jīng)營是否合規(guī)等，以免成為他人從事非法經(jīng)營的“白手套”、事發(fā)后的替罪羊

2015年8月，天津東疆保稅港區(qū)瑞海國際物流有限公司發(fā)生特大火災(zāi)爆炸事故，上百生命隕滅。瑞海公司2012年11月成立，注冊(cè)資本5000萬元，股東為李亮、舒錚，法定代表人是李亮。2015年1月，公司進(jìn)行增資并變更法定代表人。但是在調(diào)查追責(zé)過程中，公司兩名大股東李亮、舒錚均稱自己是代他人持股。據(jù)報(bào)道，背后的隱名股東分別為于學(xué)偉和董社軒，前者曾任中化天津?yàn)I海物流有限公司總經(jīng)理，后者是天津港公安局原局長董培軍之子。驚天爆炸將瑞海公司的“神秘控制人”曝光，股權(quán)代持的諸多問題隨之曝露。

這引出一個(gè)重要法律問題，該如何有效遏制股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括成為他人的“替罪羊”？

不違法，代持有效

股權(quán)代持源于公司的實(shí)際出資人出于某種考量，以其他自然人或法人的名義辦理工商登記。此時(shí)，實(shí)際出資人為“隱名股東”，在工商行政管理部門登記的股東為“顯名股東”。

股東資格的確定在理論和實(shí)務(wù)上存在較大爭議，目前法院普遍采取的做法是，在符合一定條件下，采取內(nèi)外有別的處理方式：涉及股東之間、股東與公司之間的糾紛，以股權(quán)代持協(xié)議為準(zhǔn)；涉及公司與債權(quán)人之間的糾紛，以工商登記的股東為準(zhǔn)。這里所稱的“一定條件”包括兩點(diǎn)：其一，股權(quán)代持協(xié)議合法，即不會(huì)違背合同的正當(dāng)性目的；其二，公司的其他股東過半數(shù)認(rèn)可。最高人民法院2011年通過《公司法司法解釋（三）》對(duì)股東資格的確認(rèn)問題作出了相應(yīng)的規(guī)定，實(shí)際出資人欲變更股東并獲得出資證明書、股東名冊(cè)、公司章程上的股東資格記載的，必須取得公司其他過半數(shù)以上股東的同意。

《公司法司法解釋（三）》對(duì)股權(quán)代持協(xié)議的效力原則上進(jìn)行了認(rèn)可，規(guī)定如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議有效。顯然，這個(gè)司法解釋支持代持協(xié)議效力，即只要不違反法律的強(qiáng)制性禁止規(guī)定，代持協(xié)議即為有效。據(jù)此，代持協(xié)議的效力可分為兩類。

其一，無效。投資人隱名出資的原因不一而足，有些是為了規(guī)避法律法規(guī)和相關(guān)政策，如《公務(wù)員法》規(guī)定“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。現(xiàn)實(shí)中一些公務(wù)員采取了股權(quán)代持。證券業(yè)同樣如此。國信證券的前投行人員戴麗君、劉興華在保薦天潤曲軸的IPO項(xiàng)目時(shí)，合計(jì)出資1260萬元入股，并找人代持。天潤曲軸上市后，兩人通過套現(xiàn)股票，獲得上億元的收益。事發(fā)后，證監(jiān)會(huì)對(duì)他們做出了沒收相關(guān)投資收益，罰款以及市場禁入的處罰。這類股權(quán)代持因?yàn)檫`反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。

其二，有效。一些股權(quán)代持不是出于規(guī)避法律法規(guī)之目的，如投資人條件不符合合作方的要求，以符合要求之人的名義作為股東進(jìn)行投資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓后未及時(shí)辦理變更登記，導(dǎo)致實(shí)際出資人與登記部門的信息不一致；純粹因投資人不愿拋頭露面彰顯財(cái)富以求平安。此類情形下，隱名的原因并不違法，其效力受法律保護(hù)。2015年10月14日，亞寶藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司披露實(shí)際控制人任武賢為其他81人代持控股股東亞寶投資股權(quán)的原因，主要系部分管理人員代持股份有利于提高決策效率，保障及促進(jìn)公司的穩(wěn)定發(fā)展，股權(quán)代持的委托方與受托方均簽署了授權(quán)委托書，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了明確約定，且股權(quán)代持的相關(guān)事宜已對(duì)外披露。這是有效的代持。

隱名顯名均藏風(fēng)險(xiǎn)

不過，股權(quán)代持的隱名股東與顯名股東均面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。

隱名股東的風(fēng)險(xiǎn)，首先是股東身份確認(rèn)存在不確定性。《公司法司法解釋（三）》雖然在原則上認(rèn)可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，并對(duì)隱名股東的身份確認(rèn)采取實(shí)質(zhì)說，但實(shí)際出資人若要確認(rèn)股東地位，僅憑一紙股權(quán)代持協(xié)議書遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還須經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意。其次，股東權(quán)益履行受限。《公司法司法解釋（三）》雖然明確了對(duì)實(shí)際投資人投資權(quán)益的保護(hù)，但實(shí)際投資人股東權(quán)益的履行仍然嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定由顯名股東來執(zhí)行。隱名股東通過向顯名股東發(fā)布指令的方式參與公司重大事項(xiàng)的決策，此時(shí)便存在權(quán)利受到侵害的道德風(fēng)險(xiǎn)，如顯名股東可能擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押給善意第三人等。隱名股東還面臨諸多不確定因素，如顯名股東的債權(quán)人申請(qǐng)保全或執(zhí)行代持股權(quán)，對(duì)善意第三人的保護(hù)等。

顯名股東也面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，若實(shí)際出資人出資不足或存在其他出資瑕疵時(shí)，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》，名義股東不得以其非實(shí)際出資人為由拒絕承擔(dān)對(duì)公司債權(quán)人的出資瑕疵補(bǔ)充責(zé)任。另一方面，若實(shí)際出資人通過委托等安排，實(shí)際控制公司運(yùn)作，從事違法違規(guī)經(jīng)營，在追責(zé)過程中，顯名股東往往是站在風(fēng)口浪尖、最先被口誅筆伐的事主。此次天津爆炸案中，兩位顯名股東聲稱自己“沒有開過一次會(huì)，簽過一個(gè)字，拿過一分錢”，公司實(shí)際控制在幕后的“股東”手里，但作為登記在冊(cè)的股東，相關(guān)責(zé)難他們?cè)谒y逃。另外值得一提的是孟慶償。深交所2015年8月公開譴責(zé)孟凱、孟慶償——據(jù)中科云網(wǎng)科技集團(tuán)股份有限公司2009年《首次公開發(fā)行股票上市公告書》，創(chuàng)始人兼董事長孟凱、孟慶償分別直接持有5539萬股、661萬股。公司2015年6月披露，這661萬股實(shí)際上為孟慶償代孟凱持有，雙方僅以口頭方式約定代持事宜，并未簽署股份代持相關(guān)協(xié)議。意即，理論上這661萬股可以被孟慶償隨意處置，事情曝光后孟慶償聲譽(yù)受損，同時(shí)兩人之間股份糾紛的風(fēng)險(xiǎn)很大。

做好防范遠(yuǎn)離險(xiǎn)境

為有效控制股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)，做好防范工作無疑至關(guān)重要。

最重要的是，顯名股東要清楚地了解實(shí)際出資人的身份，正確判斷后者是否符合成為股東的法律條件，公司經(jīng)營是否合規(guī)等，以免成為他人從事非法經(jīng)營的“白手套”、事發(fā)后的替罪羊。

完善股權(quán)代持協(xié)議的約定。明確顯名股東行使權(quán)利的方式和要求，對(duì)重大事項(xiàng)的表決權(quán)必須經(jīng)過實(shí)際出資人的同意，按照其意愿投票。必要時(shí)還可將某些股東權(quán)利不可撤銷地委托給實(shí)際出資人。在協(xié)議中約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，以增加違約成本。隱名股東保證其不具有違法違規(guī)的情形，顯名股東應(yīng)保證其不侵害實(shí)際出資人利益。

簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時(shí)，可辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，將代持股份質(zhì)押給實(shí)際出資人，這樣既能保證顯名股東無法擅自處分代持股份，也能夠保證在出現(xiàn)法院保全、執(zhí)行或夫妻共同財(cái)產(chǎn)分配、繼承人遺產(chǎn)分配時(shí)，實(shí)際出資人作為質(zhì)押權(quán)人能夠獲得優(yōu)先受償權(quán)。

股權(quán)代持雙方可選擇性地披露代持情況，可要求公司其他股東在代持協(xié)議上簽字確認(rèn)，也可就代持單獨(dú)出具認(rèn)可文件，這一做法既可在完成隱名股東身份確認(rèn)的“過半數(shù)同意”上起輔助作用，也可避免其他股東善意受讓代持股權(quán)而使實(shí)際出資人受到損失。

此外，為避免出現(xiàn)訴訟階段舉證不能承擔(dān)不利后果的情形，除股權(quán)代持協(xié)議，各方應(yīng)注意保留和收集與股權(quán)代持有關(guān)的證據(jù)材料，如出資支付憑證、獲取投資收益的憑證等。