法的形式正義與實質(zhì)正義

◎文/鄭賢君

法的形式正義與實質(zhì)正義

◎文/鄭賢君

當前，社會主義法律體系已然建立，超越抽象正義，對法規(guī)范形式本身的探究應(yīng)成為依法治國的主流。法律學的終極目的是通過獨特的技術(shù)因素與法的政治因素劃清界限，并為政治發(fā)展提供評價標準，接引正義。失卻專業(yè)化的法學既喪失規(guī)范能力，亦無評價力量。這需要學術(shù)背景的專業(yè)化、方法的專業(yè)化與精煉的解釋技術(shù)。“技可進乎道，藝可通乎神”，成就法律科學的既有對正義理念的抽象探尋，更離不開對實定法律規(guī)范的形式尊崇。

形式主義是法學的正鴣

“道器”之爭一直是我國思想史上的一組重要范疇。“工欲善其事，必先利其器”。理想的達成離不開先進的技術(shù)。自由、正義、公平和法治是透過法律規(guī)范體現(xiàn)的，這是法學之于其他學科最為重要的區(qū)別所在。非法律學科只是提供理解法律的背景資料，不能成為法學的主導力量。對于我國而言，依法治國所呼喚的并非天國的正義，而是人間的法律。形式主義除了對法律規(guī)范尊崇之外，法律的文字須被重視，而其所蘊含的程序正義亦應(yīng)為緊要之處。

解釋是法律學的第一要義

1.專注于法律的形式權(quán)威離不開解釋

在羅馬法的鼎盛時期，一直有一種觀念，認為法學家的職能只是向人民闡釋法律并回答與法律有關(guān)的問題，但是法律經(jīng)由文字體現(xiàn)，其意若何，并非總是十分精確，這已是常識。無論香港基本法實施中遇到的問題，還是落實十八大全面推進依法治國方略過程中學界的反映，無不暴露出解釋學理論的“學用分離”。

學術(shù)自由須在尊重學科規(guī)范的前提下進行，法律學的學科規(guī)范是尊法、崇法、尚法和用法。這里的“法”不是天上之法、外國之法，亦非學者心中之法，而是一國實定之“法”。這種“學用分離”現(xiàn)象一方面折射出我國法律主治尚未成功，法律權(quán)威并未真正樹立；另一方面，立基于形式主義之上的解釋學根基遠非牢固。這需要區(qū)別解釋方法與解釋規(guī)則，以解釋規(guī)則支配解釋實踐。

2.學以致用

以憲法實施與憲法解釋為例，由于我國缺乏違憲審查，司法中心主義視憲法解釋非法院莫屬，導致憲法解釋理論與實踐嚴重脫節(jié)。一個重要的例證是對我國憲法第38條住宅自由條款的解釋，諸多論者將這一消極自由解釋為積極自由，將防御權(quán)解釋為給付權(quán)，將自由權(quán)解釋為社會權(quán)，將人身自由解釋為財產(chǎn)安全，將個人自治意義上的規(guī)范解釋為社會保障。出現(xiàn)這種不合理的解釋的原因在于對何為規(guī)范目的不甚了了，說明解釋并未遵守解釋規(guī)則。筆者認為，只有在憲法的文字、歷史、結(jié)構(gòu)和先例的共同作用之下，才能確定某一特定憲法規(guī)范的目的；只有將理念、概念、原則、規(guī)則和制度融貫為一體，才能達至體系正義。

3.憲法解釋規(guī)則不同于憲法解釋方法

憲法解釋方法是方法論，在實行違憲審查的國家也是一種司法哲學，即法官視何者為解釋的權(quán)威依據(jù)，何者作為解釋的權(quán)威才具有正當性。憲法解釋規(guī)則屬于技術(shù)范疇，根據(jù)不同標準，這些范疇可劃分為：外部資料與內(nèi)部資料；主觀解釋與客觀解釋；目的-意圖解釋與文字解釋；體系解釋與歷史解釋等。更為具體的解釋規(guī)則包含字面解釋、黃金解釋與缺陷解釋。這些解釋規(guī)則服務(wù)于規(guī)范目的的確定，如何尋找規(guī)范目的遂成為一個至關(guān)重要的問題。

■ 是斷是度 王全福/攝

克服司法中心主義與偽西學

司法中心主義的理論基礎(chǔ)是自由主義憲法。自由主義憲法認為自由是憲法的核心價值，人權(quán)保障是憲法的惟一目的，法院是捍衛(wèi)自由的惟一機構(gòu)，違憲審查是監(jiān)督憲法實施的惟一模式。該理論一定程度上認為只有法院有權(quán)解釋憲法，忽視政治機構(gòu)實施憲法的能力和職責，主張壓縮憲法解釋空間。政治機構(gòu)包括人民、立法機關(guān)、行政機關(guān)和政黨。立法對憲法原則的具體化屬于解釋憲法，行政機關(guān)依職權(quán)須解釋憲法，普通法院處理爭訟不得違反基本權(quán)利。目前，中外學者已致力于研究憲法的政治實施。雖然西學曾經(jīng)并且依然是我國法治現(xiàn)代化過程中的重要借鑒，但須警惕偽西學的誤導。

提煉本土憲法傳統(tǒng)

克服對域外理論的依賴需要仰賴本國憲法理論，道器并重。清末西學譯介和新中國憲法實踐是兩支重要學脈，不可或缺。

自國人睜眼看西方以來，在眾多西學介紹者之中，有“西學第一人”和“西學圣人”之稱的嚴復在對約翰?密爾的《論自由》一書書名的選擇上，編譯為《群己權(quán)界論》。群己指社會與個人的關(guān)系，社會一詞是泛解，還可理解為國家、政府、公共和集體，而公共與私人、國家與個人關(guān)系誠為理解西學之樞機，缺乏二者之間的界分，難以在根本意義上吸納西學精髓。

本土傳統(tǒng)的另一個重要理論憑借是新中國法學與憲法發(fā)展。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的在蘇區(qū)開啟的社會主義憲法實踐是提煉這一傳統(tǒng)的重要依據(jù)。雖然這一過程百轉(zhuǎn)千回，時斷時續(xù)，充滿崎嶇，但同樣蘊含著清晰的理論源流與制度傳承。與清末西學東漸有所不同，這一憲法實踐并非師法歐美，而是有選擇地借鑒蘇聯(lián)的自主實踐。民主是其鮮明的價值導向，民主主義是其理論支撐，民主集中制是其原則，人民代表大會制度是其制度架構(gòu)，不同時期的憲法文件是其文本形式。對這一嶄新實踐軌跡的整理、總結(jié)和歸納雖已蔚為大觀，具備較為堅實的理論積累，但仍需以更為自信的理論胸襟對待這一傳統(tǒng)，及時豐富、充實、補充、完善和發(fā)展。

■ 編輯：田佳奇

作者單位：（首都師范大學政法學院）