我國商事代理制度的完善
——從商事代理與民事代理區別的角度出發

陳波

浙江省寧波市象山縣人民法院民三庭 315700

我國商事代理制度的完善
——從商事代理與民事代理區別的角度出發

陳波

浙江省寧波市象山縣人民法院民三庭 315700

一、緒論

代理是各國普遍存在的法律制度，又存在著民事代理和商事代理的二元區分。大陸法系和英美法系源于不同的法律理念和理論基礎，在代理制度上分歧較大。而大陸法系又因民商合一與民商分立立法例的不同而出現對代理制度的不同規定。我國法律堅持民商合一，并未區分民事代理和商事代理，只是將代理制度作為意思表示的一種方式，從法理行為與合同效力角度加以區分。但法律制度的缺陷不能否認商事代理行為的普遍存在，而我國目前的立法現狀顯然不能滿足商事代理的實踐發展，并帶來了司法困境。

二、商事代理的概念和法律特征

在民商合一的我國立法體系中，并未區分民事代理和商事代理，因而對裁判者要求更多的商事思維無疑是對他們的更高考量。基于我國并沒有對“商事代理”這一概念及法律特性進行界定，因而有必要在理論上進行深入探討。

（一）商事代理的概念

商事代理從字面上看，商者，以營利為目的；事者，職業性的活動；代理，是傳統民法學法律行為的概念。大陸法系對商事代理的概念，主要有營業領域說、商人名義說、代理撒謊那個說。商業領域說認為，商事代理是一般代理制度在營業領域的應用，即一般代理制度的具體化，如證券代理和保險代理，這主要為民商合一的國家采用，如瑞士、意大利等。代理人主體資格說認為，商事代理是具有商人資格的代理人所為的代理行為，即民事主體必須滿足商人的條件才能成為商事代理人，其所為的行為才能成為商事代理，如日本和德國。代理商行為說，認為商事代理是代理商的代理業務行為，代表國家是法國。

與大陸法系不同，在英美法系中，有關代理的法律行為主要在商事代理法或者判例中。其強調代理的合法性，即代理人是否有權等同于被代理人對外發生商事法律關系。此外，英美法上代理或者代理人的概念幾乎是無所不包，凡是受他人之托、為他人處理具有法律意義上事務的人都稱為代理人。

（二）商事代理的法律特征

商事代理是商事實踐發展的總結與必然產物，其不僅僅來源于法學家們的邏輯思維，更來源于商事實踐。商事代理與民事代理雖然都涉及代理人、被代理人、第三人三方法律主體，均發生代理后果由被代理人承擔的法律后果，但二者在代理目的、代理權來源、代理人的性質、代理內容等方面存在諸多差異。

1、代理目的的營利性

商事代理人之所以從事商事代理行為在于其逐利的目的，營利性是商事主體從誕生之日起就擁有的本性，也反映了商法的基本特征，也從根本上使商事代理與民事代理相區別。商事代理的營利性為各國商法所普遍確認，并不限于我國《民法通則》所規定的“為被代理人的利益”，因而決定了商事主體在獲利分配等方面的利益保護應區別與民事行為側重公平的衡量。

2、代理權來源的單一性

民事代理通常分為委托代理、法定代理和指定代理，前者依當事人意思自治而產生，后兩者則源于法律的規定或者法院的直接規定。而商事代理依其特性，代理人的代理權只能來自于被代理人授權的意思表示，即在每一個商事代理中，被代理人均依照自己的意愿選擇能為自己帶來最大利益的代理人。

3、代理人資格的商人性

在民事代理中，不需要代理人有特殊的代理資格，只要具有完全民事行為能力，無論是自然人還是法人皆可取得代理資格。由于商事代理行為的專業性，如證券、期貨經紀商代客買賣證券、期貨，因而通常需要代理人擁有特殊的代理資格。但僅以代理人擁有特殊的資格區分民事代理和商事代理未免過于狹隘，還應從代理行為的內容加以區分。民事代理通常為偶然行為，但商事代理人從事的代理行為通常為多次、持續的代理行為，亦往往表現為專門只從事某一領域的代理活動。

4、代理內容的財產性和靈活性

民事代理的內容有的是財產關系，有的是人身關系，但商事代理本身從事的是商行為，如代理買賣、租賃，代理經紀證券、期貨等。在代理方式上，商事代理既堅持顯名主義，又堅持隱名主義。而我國《民法通則》規定的民事代理則以堅持嚴格的顯名主義為必要，但又在《合同法》分則“委托合同”一章中承認了“間接代理”，有以考慮到商事代理之考量，但不可因此否認民事代理以顯名主義為原則。

三、我國代理的立法現狀與立法完善

在市場經濟迅猛發展的今天，在各種代理方式，新興領域如證券、期貨等行業不斷發展的大背景下，僅有民事代理制度和僅以民事代理制度的思維去裁判，令司法困境持續，如會導致同一案件截然不同的裁判結果，亦不利于商事代理人、被代理人及相對人的利益保護。

（一）立法現狀

我國現行代理法律制度以大陸法系國家代理制度為藍本，具體而言：僅在《民法通則》中規定了直接代理；沒有區分民事代理與商事代理，商事代理制度的構建以民事代理制度理論為基礎；在《民法通則》之外，通過單行法律或者行政法規，如《關于外貿代理制的暫行規定》、《中國房地產經紀執業規則》等，對各類新出現的代理進行規定。

我國《民法通則》第四章第二節規定了代理制度，且第63條僅規定了直接代理制度，對間接代理制度未作規定。雖然《民通意見》對《民法通則》相對原則性的條款進行了細化，規定了代理人和被代理人為數人時的責任承擔、轉委托等，但仍未對間接代理做出規定，更未對商事代理和民事代理做出區分。

1999年的《合同法》，既在總則又在分則中對代理進行規定，又將部分代理制度規定于第21章的“委托合同”部分。這樣的立法體系，使得法律的觀點在一部法律內部顯得凌亂、松散，浪費了司法資源的同時，使得在司法裁決時審判者的態度莫衷一是。

（二）立法完善

受我國法學理論界民商合一思維的影響，不重視商事代理和民事代理的區分。雖然我國許多法律對商事代理都有一定程度的涉及，也存在一定數量的關于商事代理的專門法規和規章，但由于缺乏系統的法學理論支持，使得這些規定自身意義含糊且相互矛盾，影響了立法效果，阻礙了商事代理立法的國際交流。因此，針對商事代理的特點，設定具體的商事代理制度是今后商事立法的重要內容之一。

1、加強代理人的營利保護

縱觀發達國家的商事立法，對代理人的營利保護規定較為周全。比如，德國商法典專門作出傭金請求權的規定。該規定包括：有約定從約定，沒有約定按當地價格計算。為保障傭金的利益，法律還規定了最低傭金標準。因代理行為的影響，在代理行為結束后3個月內業主應當支付傭金。

2、限制商事委托合同的解除權

民事委托合同賦予合同雙方任意解除權，并對合同解除的后果未予明確。但在商事立法中，筆者認為應對委托合同解除的條件進行限制。如法國賦予法院在解除原因和依據上的判斷權和裁量權，但這用限制應當以尊重當事人的意思自治為前提。如果在商事委托合同中雙方約定在委托期限內不得行使解除權的，則應遵守合同約定，委托合同不應解除。《德國商法典》對此做了規定。

陳波，男，1976年3月出生，浙江寧波人，寧波大學法律碩士，現任浙江省象山縣人民法院民事審判第三庭庭長助理，審判員。