對(duì)刑事和解制度的理論評(píng)析

周智勇

廈門市湖里區(qū)人民檢察院 361006

對(duì)刑事和解制度的理論評(píng)析

周智勇

廈門市湖里區(qū)人民檢察院 361006

新刑事訴訟法增設(shè)了刑事和解特別程序，規(guī)定雙方當(dāng)時(shí)人基于和解可對(duì)刑事訴訟效果產(chǎn)生預(yù)期影響。刑事和解的理論基礎(chǔ)和運(yùn)行程序不同于對(duì)抗式司法模式。本文主要從學(xué)理角度對(duì)刑事和解制度進(jìn)行初步評(píng)析。

平衡理論；恢復(fù)性司法；合作型模式

一、刑事和解的生成研究

《刑事訴訟法》修改后，對(duì)抗式訴訟模式在我國刑事司法界產(chǎn)生了深刻影響，近些年我國刑事訴訟法學(xué)者的研究重點(diǎn)在于如何通過完善對(duì)抗成效來進(jìn)一步推進(jìn)訴訟改革，并取得了一系列重大研究成果。而在以英美為代表的實(shí)行陪審制的國家，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，純粹的對(duì)抗模式受其固有的缺陷限制而越發(fā)顯露出不能承受現(xiàn)代司法之重的征兆。1基于效益的目的，西方國家開始趨向于追求協(xié)商合作型司法的治理模式，如美國的辯訴較易、德國的恢復(fù)性司法等。我國刑事和解制度的改革就是在這種國際大背景下進(jìn)行的，但又完全不同于西方的改革模式2。我國刑事和解制度源于司法實(shí)踐，因?qū)嵡殄漠悾鞯匦淌潞徒獾倪m用范圍和標(biāo)準(zhǔn)差異很大。在實(shí)務(wù)界進(jìn)行改革期間，部分學(xué)者在參考國外類似制度的前提下，對(duì)我國刑事和解制度的構(gòu)建提出了很多好的意見和建議。因刑事和解在司法實(shí)踐改革中取得了巨大成效，兩高也在相關(guān)的司法制度文件中對(duì)刑事和解制度進(jìn)行了確認(rèn)。新法正式明確了刑事和解制度，內(nèi)容方面基本上是對(duì)司法實(shí)務(wù)界改革的一種總結(jié)，只是在使用范圍方面進(jìn)行了限度擴(kuò)張和變更。因此，刑事和解的興起是我國實(shí)踐提煉產(chǎn)生的，不是照抄照搬西方制度，是東方經(jīng)驗(yàn)，而非西方經(jīng)驗(yàn)。

二、刑事和解的價(jià)值分析

學(xué)術(shù)界對(duì)刑事和解價(jià)值功能的分析比較深入3。筆者主要從法理學(xué)角度出發(fā)，對(duì)刑事和解具有正、負(fù)功能兩方面的價(jià)值取進(jìn)行理論方面的客觀闡述。

（一）平衡理論下的正功能分析

平衡理論(equity theory)主要探討的是公民在特定情況下通過成本的，選擇實(shí)現(xiàn)公平正義的合理期待。平衡理論其實(shí)是一種策略型的價(jià)值平衡，是經(jīng)濟(jì)人理論在社會(huì)學(xué)中的一種反應(yīng)，其得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)是人的主體性的實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人訴訟模式下，被告人防御權(quán)已基本得到有效設(shè)置，平衡理論則主要著重于被害人保護(hù)理論，必須將被害人從客體轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w，才能確保實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值平衡。實(shí)踐中，刑事和解有三種模式：當(dāng)事人自行和解、司法調(diào)解和人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解。無論采用何種策略性的和解模式，被告人和被害人的主體性都能得以展現(xiàn)。在被告人認(rèn)罪的案件中，被害人從刑事訴訟的旁觀者變成參與者，在權(quán)益得到補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，又對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生了期待性影響，具有實(shí)質(zhì)性的主體性地位。同時(shí)，被告人在與被害人和解狀態(tài)下，對(duì)程序啟動(dòng)和對(duì)抗收益有一定的話語權(quán)，得以免于國家制造的犯罪標(biāo)簽4，或可承受相對(duì)較輕的處罰，被告人的社會(huì)化角色重塑的幾率大大提升。因此，刑事對(duì)抗變成了刑事合作，雙方當(dāng)事人在合作中凸顯了主體性。當(dāng)事人主體性的實(shí)現(xiàn)也在一定程度上恢復(fù)了受損害的社會(huì)關(guān)系。同時(shí)，替代性的刑事和解措施有利于解決復(fù)雜疑難案件，削減審判中復(fù)雜的對(duì)抗程序帶來的資源浪費(fèi)。所有，刑事和解是具有平衡個(gè)體之間沖突和國家與被告人之間沖突的價(jià)值功能，確保了利益兼得。

（二）犯罪學(xué)國家理論下的負(fù)功能分析

犯罪學(xué)國家理論認(rèn)為犯罪是公民對(duì)統(tǒng)治秩序的挑戰(zhàn)和破壞，國家取代公民對(duì)犯罪進(jìn)行制裁具有必要性和可行性，其目的在于報(bào)應(yīng)和威懾。在古典犯罪學(xué)派的影響下，國家追訴犯罪必須遵循罪行法定、罪行相適應(yīng)等原則。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事和解則是對(duì)刑罰原則的一種違背。刑事和解是將懲罰性的權(quán)力交由公民決衡，具有主觀惡意的被告人因可以預(yù)判和解下的輕緩化審判結(jié)果而無懼制裁，從而影響刑罰的威懾效果和犯罪預(yù)防功能，罪、刑、罰似乎在和解中突破了報(bào)應(yīng)的理論價(jià)值和法律預(yù)期。部分學(xué)者擔(dān)憂，新法下的刑事和解因彌漫于訴訟的各個(gè)階段，不可避免地?cái)U(kuò)大警察刑事程序啟動(dòng)裁量權(quán)和檢查機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)。在目前建立有限政府的大背景下，司法權(quán)力的擴(kuò)大不利于將“權(quán)力關(guān)在籠子里”。更何況，目前法官審判中立性尚不能予以保證，司法腐敗已飽受社會(huì)詬病，當(dāng)事人在判決前進(jìn)行和解交易或成為富人規(guī)避法律制裁的“有效途徑”。[1]刑事和解帶來的司法腐敗的機(jī)會(huì)成本將會(huì)大大降低。再加上現(xiàn)行的刑事和解制度缺乏調(diào)查機(jī)制、評(píng)估機(jī)制和幫教機(jī)制，刑事和解的實(shí)施效果在理論上可能有待考量。筆者認(rèn)為，刑事和解的負(fù)功能很大程度上是學(xué)者們立足于對(duì)抗型司法得出的評(píng)判結(jié)果。

三、傳統(tǒng)對(duì)抗型司法理念

傳統(tǒng)訴訟模式是一種國家追訴主義，認(rèn)為刑事犯罪是個(gè)人對(duì)國家、社會(huì)利益的侵害。刑事犯罪分子應(yīng)由國家而不是被害人對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴制裁并統(tǒng)一行使刑罰權(quán)。罪行法定為國家追訴主義提供了司法構(gòu)造原則。罪行法定、罪行相當(dāng)?shù)仍瓌t起源于刑事古典學(xué)派代表人物、意大利法學(xué)家貝卡里亞的觀點(diǎn)，與封建社會(huì)的罪行擅斷相對(duì)立，其提出具有積極的法治意義。邊沁、康德和黑格爾等大哲學(xué)家也分別其進(jìn)行了詳細(xì)闡述。罪行法定、罪行相當(dāng)?shù)刃塘P原則隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利而在世界各地進(jìn)行了廣泛傳播。二戰(zhàn)后，在社會(huì)對(duì)人權(quán)保障高度重視的大背景下，西方國家的司法改革遵循罪行法定、罪行相適應(yīng)等原則，以羅爾斯的《正義論》為理論溯源點(diǎn)，更加關(guān)注追訴對(duì)象在訴訟程序方面的人權(quán)保護(hù)，紛紛建立了沉默權(quán)制度、律師有效辯護(hù)、非法證據(jù)排除等司法規(guī)則，其目的就是在在被告人拒不認(rèn)罪的前提下，確保其能在中立的法官面前與國家追訴機(jī)關(guān)進(jìn)行平等武裝對(duì)抗，至少能從程序上保證法律真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。可見，傳統(tǒng)的刑事訴訟本質(zhì)上是一種對(duì)抗型司法。

對(duì)抗型司法的理念最早是由美國學(xué)者帕克在其“刑事訴訟的兩種模式”中提出來的。5帕克認(rèn)為刑事訴訟中存在“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”兩種模式。犯罪控制以忽視被告人的相關(guān)權(quán)益為條件來提升打擊犯罪的效果，正當(dāng)程序則以保護(hù)被告人的合法權(quán)益為基礎(chǔ)來設(shè)置一系列的程序障礙。而另外一位美國學(xué)者格里芬斯則對(duì)帕克的兩分法進(jìn)行了批判，他認(rèn)為帕克的兩分法都是對(duì)抗式訴訟模式的兩個(gè)方面。刑事訴訟模式劃分為“爭(zhēng)斗模式”和“家庭模式”更為科學(xué)。其中，“家庭模式”注重對(duì)被告人的撫慰、教育和關(guān)懷，屬于非對(duì)抗式模式。但是，很多學(xué)者并不認(rèn)同格里芬斯認(rèn)對(duì)“家庭模式”與“爭(zhēng)斗模式”的對(duì)立劃分。從實(shí)質(zhì)意義上來講，帕克和格里菲斯對(duì)刑事訴訟模式的劃分都是在國家——被告人兩造格局大框架下進(jìn)行的研究，因而屬于廣義上的國家追訴主義理論。對(duì)抗型司法準(zhǔn)確地描述了傳統(tǒng)刑事訴訟的構(gòu)造格局，對(duì)后來學(xué)者們關(guān)于訴訟模式的研究提供了新的理論視角，并逐漸成為刑事訴訟研究的主流理論。

傳統(tǒng)的對(duì)抗型司法理念為刑事訴訟模式尤其是當(dāng)事人訴訟模式下的改革做出了卓越貢獻(xiàn)，現(xiàn)今很多增強(qiáng)被告人防御權(quán)利的刑事訴訟制度都是在對(duì)抗型司法理念的指導(dǎo)下建立的。很多訴訟法學(xué)者們也發(fā)表過大量富有真知灼見的階段性成果。不過，隨著法治進(jìn)程的加速，對(duì)抗型司法逐漸暴漏出其潛存的缺陷和不足，如對(duì)抗型司法是建立在被告人拒不認(rèn)罪的前提下來建設(shè)司法構(gòu)造，若被告人認(rèn)罪則無疑沖擊了其理論根基；6對(duì)抗型司法所遵循的罪行法定原則在確保普遍正義的同時(shí)，忽略了犯罪的具體情形，抹殺了個(gè)別正義；對(duì)抗型司法忽視了被害人的權(quán)益保護(hù)，被害人成為刑事訴訟中被遺忘的人，等等。法治的發(fā)展進(jìn)步要求在追求普遍正義的基礎(chǔ)上，最大化保護(hù)個(gè)別正義。

四、合作型司法新理念

古典學(xué)派追求普遍正義，實(shí)證法學(xué)派通過研究強(qiáng)調(diào)個(gè)別正義。龍勃羅梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素論”，他指出犯罪是個(gè)人體質(zhì)、社會(huì)和地理環(huán)境三方綜合的結(jié)果，并針對(duì)性地提出對(duì)不同犯罪人進(jìn)行區(qū)別矯正的理念。德國著名刑法學(xué)家李斯特在反駁菲利“三要素論”的基礎(chǔ)上，提出了“二元”的犯罪原因論，主張刑罰個(gè)別化，適用刑罰應(yīng)根據(jù)不同種類的犯罪而定，從而創(chuàng)造出“行為人主義”的刑罰觀念。美國的辯訴交易制度正是倡導(dǎo)刑罰個(gè)別化理論的實(shí)踐代表。刑罰個(gè)別論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)當(dāng)事人中的被告人個(gè)體正義的保護(hù)。對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)則是從德國學(xué)者的研究開始。德國人漢斯·馮亨蒂希創(chuàng)立了被害人學(xué)，主張要強(qiáng)化被害人在犯罪學(xué)研究中的地位，以制度關(guān)懷的形式突出被害人在刑事訴訟中的主體性。[2]被害人學(xué)理論推翻了過去國家——被告人的分析模式，轉(zhuǎn)向以個(gè)人本位為視角來分析犯罪和司法構(gòu)建。漢斯馮亨蒂希的被害人理論一經(jīng)提出，便在學(xué)術(shù)領(lǐng)域引起了廣泛反響。各國司法制度改革也逐漸過渡到追求被告人和被害人兩者權(quán)益共同保護(hù)的層面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方國家花開遍地的恢復(fù)性司法。恢復(fù)性程序是指受害人、犯罪者及與犯罪有關(guān)的利害關(guān)系人共同參與解決犯罪問題。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)通過協(xié)商恢復(fù)犯罪者與受害人之間的關(guān)系，同時(shí)也十分強(qiáng)調(diào)社區(qū)通過參與解決刑事糾紛以發(fā)揮其應(yīng)有作用。恢復(fù)性司法可應(yīng)用刑事訴訟的各個(gè)階段。恢復(fù)性司法是建立在對(duì)傳統(tǒng)司法制度批判的基礎(chǔ)上，是一種后現(xiàn)代法治主義的流變思潮，恢復(fù)性司法體現(xiàn)的是一種社會(huì)層面上的恢復(fù)正義，有的學(xué)者也稱之為復(fù)合正義。西方恢復(fù)性司法實(shí)踐表明恢復(fù)性司法在社會(huì)關(guān)系修復(fù)方面具有積極的意義。

我國1996年刑訴法的內(nèi)容，是在結(jié)合國情的基礎(chǔ)上吸取了西方當(dāng)事人主義訴訟的進(jìn)步理念。該法追求的也是普遍正義的效果，但忽略了對(duì)被害人權(quán)益的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。從某些層面來講，新法增設(shè)的刑事和解特別程序，其實(shí)是一種廣義上的恢復(fù)性司法，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)別正義的重視，因此也可利用恢復(fù)正義理論、平衡理論、敘說理論等刑事諒解方面的理論來解說。[3]但我國刑事和解制度理念來自于儒家和合文化崇拜和民間私立救濟(jì)習(xí)慣，并不完全等同于恢復(fù)性司法。二者有區(qū)別也有聯(lián)系。我國的刑事和解可看作是一種刑事契約，即雙方當(dāng)時(shí)通過和解對(duì)罪刑關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅達(dá)成一種共識(shí)，且這種共識(shí)可以進(jìn)行預(yù)期評(píng)估判斷，具有刑事實(shí)體價(jià)值。因此，刑事和解表現(xiàn)出民事侵權(quán)化的一些特點(diǎn)，具有彈劾式訴訟私人起訴的某種特性，是公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的適度讓步[4]，體現(xiàn)了自然法理論色彩。不過，刑事和解并不規(guī)避公權(quán)力的干預(yù)，和解方式、內(nèi)容和結(jié)果最終要交付司法機(jī)關(guān)予以監(jiān)督、審查和處理，以避免因私了而導(dǎo)致國家司法干預(yù)的排除[5]，從而減少犯罪黑數(shù)的大規(guī)模出現(xiàn)。

刑事和解是一種新的司法理念的產(chǎn)物。其得以應(yīng)用的前提是被告人認(rèn)罪，基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的刑事伙伴關(guān)系，7并以雙方當(dāng)事人和解而非對(duì)抗的方式來合理的影響訴訟效果，是一種合作型司法。根據(jù)犯罪學(xué)理論，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在中國刑事司法實(shí)踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護(hù)的被告人一般也不低于80%。[6]因此，刑事和解具有適用的實(shí)踐基礎(chǔ)和廣闊的應(yīng)用空間，也為刑事訴訟變革開辟一條新的道路。

五、結(jié)語

進(jìn)入20世紀(jì)以來，對(duì)抗式司法雖然呈現(xiàn)出一些缺陷，但在刑事訴訟中的主流地位仍是不容挑戰(zhàn)的。合作型司法作為一種新型訴訟模式，可作為對(duì)抗式司法的一種協(xié)調(diào)和補(bǔ)充。這也正是古典學(xué)派和實(shí)證學(xué)融合的產(chǎn)物，是普遍正義和個(gè)別正義、報(bào)應(yīng)正義和恢復(fù)正義相融合的結(jié)果。刑事和解為我們提供了一種全新的刑事訴訟理念，必將對(duì)以后的司法改革產(chǎn)生十分重要的影響。

[1]劉偉.背景與困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法學(xué)，2007年5月第25卷第5期

[2][德]漢斯·約阿希德·施奈德著，許章潤譯.國際范圍內(nèi)的被害人[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992版，第419頁

[3]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006年第5期

[4]卞建林，封力強(qiáng).構(gòu)建刑事和解的中國模式—以刑事諒解為基礎(chǔ)[J].政法論壇，2008年11月第26卷第6期

[5]汪建成.刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對(duì)刑事訴訟法修正案(草案)第274-276條的分析[J].政法論壇，2012年3月第30卷第2期

[6]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].法律出版社，2010年3月第2版，第21 頁

周智勇，廈門市湖里區(qū)人民檢察院，檢察員。

注釋

1實(shí)行陪審制或當(dāng)事人主義的法治國家，對(duì)抗式訴訟模式是其必然要求。但對(duì)抗式訴訟模式具有成本高、技術(shù)復(fù)雜等權(quán)限，在達(dá)致公正的同時(shí)無法滿足司法對(duì)效益的追求。在犯罪率不斷攀升的現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)抗式訴訟模式必然要求一些替代性的刑事程序措施進(jìn)行輔助和支撐。參見：申世濤.刑事審前程序前言問題研究[M]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年8月第1版，第105頁至110頁。

2陳瑞華教授根據(jù)訴訟構(gòu)造模式和兩造關(guān)系將刑事司法分為對(duì)抗型司法和合作型司法。而合作型司法又可分為公力合作司法和私立合作司法。公立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與追訴機(jī)關(guān)的合作，如美國的辯訴較易。私立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與被害人之間的合作。刑事和解屬于私立合作模式。參見：陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M]，法律出版社，2010年3月第2版，第41—102頁。

3主張建立刑事和解的學(xué)者，則比較重視其積極價(jià)值的闡述，參見：陳光中主持的教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“中國司法制度的基礎(chǔ)問題理論研究”的階段性成果之《刑事和解初探》；陳瑞華.刑事訴訟的私立合作模式——刑事和解在中國的興起[J]，載《中國法學(xué)》2006年第5期；向朝陽、馬靜華.刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建[J]，中國法學(xué)，2003年第6期；馬明亮.正義的妥協(xié)——協(xié)商性司法在中國的興起，載《中外法學(xué)》，2004年第3期等。反對(duì)建立刑事和解或?qū)π淌潞徒獬种?jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者，、則比較重視其消極價(jià)值的闡述，但這方面的觀點(diǎn)并不多見，參見劉金林.恢復(fù)性司法：理性探索，審慎推行[J]，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年6月16日；吳曉峰.刑事和解爭(zhēng)議中試水遇法律難題[J]，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年7月26日等。

4標(biāo)簽論是研究犯罪的一種理論，它是對(duì)犯罪社會(huì)危害論的一種反思。其主要觀點(diǎn)是：一個(gè)人犯罪或行為是否正常，不是由行為人自己的行為決定的，是社會(huì)團(tuán)體制造一些法規(guī)強(qiáng)加于某人，把他貼上越軌的標(biāo)簽，并將其置于常人之外。官方組織在這個(gè)過程中的作用非常關(guān)鍵。貼上標(biāo)簽的后果是導(dǎo)致角色吞沒，在亞文化的影響下帶動(dòng)二次越軌。參見：王大偉.歐美警察科學(xué)原理[J]，中國人民公安大學(xué)出版社，2007年1月第1版，第218—223頁。

5美國著名法學(xué)家赫伯特帕克在其著作《刑罰的局限性》一書中提出了美國刑事司法學(xué)界影響甚廣的刑事司法制度運(yùn)行的兩種模式：正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式。但是在實(shí)際中，刑事司法制度的運(yùn)行不可能單一依據(jù)兩種模式中的任何一種，而必須在兩種模式之間取得適度的平衡。詳見：馬躍著，《美國刑事司法制度》，中國政法大學(xué)出版社，2004年9月第1版，第5頁—7頁。

6各國刑事訴訟中，認(rèn)罪案件在刑事案件中的比重一般比較高。如美國85%至90%的刑事案件都是在認(rèn)罪情況下通過辯訴較易獲得解決，德國50%的刑事案件是在尊重被告人自愿選擇的基礎(chǔ)上使用了處罰令程序。參見：宋英輝、孫長永、樸宗根.外國刑事訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社，2011年10月第1版，第87頁；佛洛依德菲尼[美]、約阿希姆赫爾曼[德]、岳禮玲.《一個(gè)案例、兩種制度——美德刑事司法比較》[M]（中譯本），中國法制出版社，2006年版，第329頁。

7犯罪學(xué)認(rèn)為，刑事被害中的被害人具有被害性、可責(zé)性、互動(dòng)性和自塑性，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。加害人與被害人之間是互動(dòng)，互動(dòng)模型可分為三種：可利用的被害人模式、沖突模式和被害人推動(dòng)模式。因此，不能將刑事被害的所有責(zé)任都推給加害人，被害人也有一定的責(zé)任，甚至在被害人推動(dòng)模式中，被害人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。參見：張紹彥主編的《犯罪學(xué)教科書》，法律出版社，2000年12月第1版。第134—135頁。