論調解員的調解終結權

王紅梅

（浙江警官職業學院，浙江 杭州 310018）

論調解員的調解終結權

王紅梅

（浙江警官職業學院，浙江 杭州 310018）

為了限制當事人濫用調解自愿原則，保護社會資源，保障調解員的健康權，建議通過調解立法將調解終結權制度化，規范化。行使調解終結權應具足以下構成要件：具備調解員可以行使調解終結權的法定情形；調解員本身應具備一定的資質條件或者該調解組織具備相關的人力資源；調解員行使調解終結權在案件受理后，調解協議達成之前；調解員應書面知會當事人調解即將終止的事實、主要理由及當事人的主要權利等。調解員行使調解終結權時應履行告知義務、保密義務等各項附隨義務，遵守相關的職業倫理。如有必要，調解員行使調解終結權時應依法履行評估義務或協助當事人評估調解終結后的糾紛解決程序。

調解終結權；調解員；自愿原則；濫用調解程序

我國的《人民調解法》法第26條規定了調解員的調解終結權，即人民調解員調解糾紛，調解不成的，應當終止調解，并依據有關法律、法規的規定，告知當事人可以依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利。上述規定乃我國人民調解中的調解終結權的主要法律依據。相比較于調解終止的實際情形，此規定實屬簡陋；何況我國法律未將人民調解以外的其他調解納入調整的范疇。筆者從調解的應有之義和調解的心理規律出發，建議在我國的調解立法中明確調解員的調解終結權。

一、調解員的調解終結權的內涵與意義

（一）調解員的調解終結權的內涵與性質

本文所謂的調解員的調解終結權，特指調解員在認為不能期待當事人進行自我負責的溝通或者當事人達成一致無望等情況下所享有的終止調解的權利。①該定義借鑒了德國 《調解法》第二條第五款，原文為 “Der Mediator kann die Mediation beenden,insbesondere wenn er der Auffassung ist,dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist.”英文譯為“The mediator can terminate themediation,especially when he is of the opinion that autonomous communication or settlement between the parties is not to be anticipated.”中譯文為“調解員可以終結調解，特別是當他認為不能期待進行自我負責的溝通或者當事人達成一致無望時。”周翠譯，見《德國調解的興起與發展——兼評我國的人民調解與委托調解》一文附錄《德國調解法（草案）》，載《北大法律評論》2012年第13卷第1輯第87頁。就權利的作用方式而言，調解員的調解終結權是一種形成權，其特點在于，依權利人單方面的意思表示就可發生特定的法律效果。調解員無需與當事人協商，而只需要依法向當事人或其代理人作出終結調解的單方面意思表示，即發生調解終止的法律效果。當然，調解員行使調解終結權是一種要式行為，調解員應書面知會當事人調解即將終止的事實、主要理由及當事人的主要權利等，并完全履行所有的告知義務，該行使調解終結權的單方行為才得生效。

（二）調解員的調解終結權的意義

調解員的調解終結權是對絕對的當事人主義的良性制衡，是對社會資源的一種保護措施，亦是保護調解員身心健康的重要手段。

建構在自愿原則基礎之上的當事人的調解終結權體現了民事程序改革模式的當事人主義傾向，是民法上的意思自治原則在糾紛解決領域中的延伸。但絕對的當事人主義在實踐中是難以操作的，因為當事人之間的利益訴求往往是彼此對立的，此方所欲也許是彼方所不欲，滿足了此方就意味著滿足不了彼方。絕對的當事人主義反而有損于法律的公平與正義的價值，比如某方當事人隨意終結調解的行為很有可能給對方當事人帶來實際損害，調解員若縱容某方當事人濫用自愿原則，事實上是置雙方當事人的利益于不顧，因為當事人付出了高昂的時間成本，卻連“遲來的正義”也得不到。從這個角度去看，調解員的調解終結權其實是對當事人正當權益的保護。

立法上賦予調解員以調解終結權，不僅能防止當事人以權利之名濫用自愿原則，隨心所欲地支配調解進程，從而對調解本身造成阻害，也能防止對雙方當事人乃至調解員造成原本可以避免的損害。一起曠日持久的糾紛調處過程，對調解員的身心損耗是不言而喻的。按照康德的說法，“人是目的”，在其著作《道德形而上原理》一書中，他指出：你的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作是目的，永遠不能只看作是手段。[1]人就其本性而言，是理性的存在，是具有絕對目的意義的存在。在人們道德行為中必須重視每個人的理性存在的本質，不能單純地把人用作手段。每個人自己是目的，人與人相互把對方看成目的，所有人都尊重自己和他人的人格，這樣就組成了一個目的王國。在這個王國里，道德是全體有理性者的道德，要使我們行為的準則成為道德的，就必須視所有理性者本身都具有價值，而要實現全體理性存在者的價值，就不能侵犯任何一個理性存在者的價值。[2]我們就事論事，當同樣作為理性存在物的調解員與當事人同處于調解關系的終端，且調解員扮演著糾紛調解的核心人物并掌握著調解的基本節奏的時候，究竟誰是目的，誰是手段？按照康德的說法，他們都是目的又互為手段。這與現實情況形成鮮明的對照，我們的文化和政治都下意識地將調解員塑造為服務于當事人的糾紛調處工具，而不是和當事人那樣具備各項人身與財產權利的權利主體。調解員在被完全當作達到目的的手段的時候，沒有實現其作為理性存在物的價值，他們只是單純被利用而不被尊重，單純地被使用而不被考慮他們的思想、利益和需要。而調解員的調解終結權意味著調解員在調解過程中，認為當事人“不能期待進行自我負責地溝通或者當事人達成一致無望時”，可即時終止調解，這既包含著對自身判斷能力的認可，也包含著對自身能力的局限和身心發展規律的尊重，既包涵著人與人的和諧相處，也包涵著人與自身的和諧相處。因此，調解員的調解終結權是保護調解員身心健康的重要手段。

同時，調解員的調解終結權是對社會資源的必要保護。隨著調解這種替代性糾紛解決方式專業化、職業化、精英化的趨勢日漸明朗，調解這一場域也正在逐漸成為社會資源的集散地。尤其是大量具有專業背景的法官、律師、心理咨詢師等專業人士加入調解員隊伍，從事各種民間糾紛的調處工作，圍繞著這些專業化的調解員，像凝結核一樣集中了大量的社會資源。比如一起物業糾紛的化解，可能是在調解員的主持下，多方整合法律工作者、房屋檢驗師、物業管理師等專業人士意見的結果。可見糾紛調處不僅需要人力物力財力，需要場地空間等有形資源，也消耗了技術、知識、組織、社會關系等諸多無形資源。為了防止這些寶貴的社會資源被浪擲，法律明確規定調解員在一定條件下享有調解終結權是明智而科學的。

二．調解員的調解終結權的構成要件

（一）具備調解員可以行使調解終結權的法定情形

調解員認為當事人之間無法達成一致，或者調解員無法期待進行自我負責的溝通時，調解員有權利終結調解。這些法定情形應當包括：

1.經反復調解后，當事人之間依然分歧甚大，無法達成協議，調解員可終結調解。在調解員看來溝通協調工作已盡職盡責而達成調解協議的可能性卻不存在時調解員即可終止調解程序并通知當事人。

2.調解員有充分的理由認為當事人患有不能期待其進行自我負責的溝通的疾患，包括情緒障礙、行為障礙、精神和神經心理障礙等，調解員可放棄調解，并告知當事人及其家屬去醫院治療。

3.當沖突已經成為當事人生活的一部分，經過調解員的風險評估后短期內矛盾不會惡化，調解員可放棄調解。所謂沖突已成為當事人生活的一部分，是指當事人有對處于沖突中的喜好，甚至以從沖突中獲利為業。對沖突有特殊喜好的當事人按照心理學的評判標準并不屬于人格障礙， 但喜歡從緊張沖突的社會關系中占據優勢從而獲取滿足感，甚至通過在上述沖突中處于上風而獲取物質利益 （典型的如醫鬧）。調解員若在調查研究中發現上述事實存在，為防止調解程序被用于其他目的而非解決問題，則應當及時終結調解。

4.如果調解程序的繼續可能對一個或更多的調解參與人造成傷害或偏見，調解員可終止調解。調解員尤其應當警惕當事人或其代理人濫用調解程序以達到非法目的的情形，例如故意拖延調解進度以達到拖延進入訴訟程序或浪費資產、轉移或隱瞞財產等目的，以不誠信的方式作為等。

5.調解協議的達成不合法或不合理，經調解員勸說后當事人依然堅持，則調解員應當終結調解或者退出調解。所謂意思自治，用日本學者棚賴孝雄的話來說就是 “個人從根本上能夠以自己的意思來營造自己居于其中的社會空間”。但調解自愿原則是尊重公序良俗的自愿，當事人之間的合意是不能以犧牲依法調解原則作為代價而達成的，否則便構成民法中所謂的當事人惡意串通的行為，亦系我國《民法通則》第58條第4款所列的無效行為。

6.調解參與人存在其他濫用調解程序的行為。

此外，當調解員面臨可以預見的人身與財產威脅，而缺乏有力的保障措施時，調解員可暫時中止調解，待危險狀態解除后繼續調解。

前述調解員可以行使調解終結權的法定情形往往是很難量化的。這樣的一種調解終結權，其實質是依賴于調解員的一種主觀感受和看法，當然這種主觀印象必然是借助于一些阻礙調解繼續進行的客觀事實所達成的。[3]同時調解終結權的行使需要調解員具備相當的外圍知識，以判斷上述客觀事實是否構成無法期待進行自我負責的溝通或者調解協議的達成已不可能等阻礙調解繼續下去的因素。這就使我們不得不關注其他的配套制度，如調解員入門制度、培訓與進修制度以及資質認證制度等——但這已超出了本文討論的范圍。

（二）行使調解終結權的調解員本身應具備一定的資質條件或者該調解組織具備相關的人力資源

調解員行使調解終結權就其本質而言是調解員基于自身的專業能力而作出當事人雙方難以通過調解解決爭議的判定，從而終止調解程序的一種酌情權。這一決定的作出有賴于調解員在掌握了一定心理學知識與相關法律法規的基礎上形成的研判能力，基于這種能力而對當事人的調解心理的發展和糾紛調處結果作出了規律性的預測。上述專業能力可以通過調解員是否具備相關的資格證書 （如心理咨詢師資格證書，心理學或法學專業學歷或學位證書）來衡量，也可以通過一定課時的培訓與進修來培養，如調解員每年學習相關的培訓課程也可以視為具備相關的資質條件。但各地的調解員隊伍建設水平參差不齊，若調解組織本身能夠整合相關的資源，在上文所說的當事人患有不能期待其進行自我負責的溝通的疾患的情形，可由具有診療資質的第三方出具評估意見，調解員即可依相關程序終止調解程序。

（三）調解員行使調解終結權在案件受理后，調解協議達成之前。

調解員應在案件受理后，調解協議達成前行使調解終結權。若是調解員發現該案不屬于調解組織的受案范圍， 則應從接待當事人時就明確告知當事人，并作出不予受理的處理，此時并不涉及調解員的調解終結權問題。若調解協議已然達成，則此后的爭議只圍繞著調解協議的履行問題，而不涉及調解員是否行使調解終結權。只有在案件受理后，調解協議達成之前，才談得上調解終結權的問題。

（四）調解員應書面知會當事人調解即將終止的事實、主要理由及當事人的主要權利等。

對于調解員究竟應以何種形式將終止調解的決定告知當事人，我國的法律沒有明確規定。基層的人民調解存在著“簡單案件條文化，普通案件協議化，重大復雜案件案卷化”的做法。換言之，在人民調解的實務中，關于調解員行使調解終結權的情況，往往是相對復雜的案件才能通過 “民間糾紛受理調解登記表”中“因調解不成，于某年某月某日告知當事人某事項”的字樣才能窺見端倪。然而調解員行使調解終結權，是調解員終止調解程序的一種處分行為，關涉當事人的實體權利能否通過調解的方式得到實現，因此建議調解終結權應由調解員以書面的方式行使。告知的內容應包括下文所述調解員在依法終止調解時對當事人及其代理人或者近親屬的告知義務。調解員書面知會當事人調解即將終止的事實、主要理由及當事人的權利等，能使當事人對相關的權利以及如何解決自己的困境有所了解，使當事人及其他調解參與人感覺到當事人的權利和利益被慎重對待，從而維系對調解程序及其組織的信任，保護調解員的職場安全。

三、調解員行使調解終結權應履行的附隨義務

這里所謂的附隨義務，是指調解員在行使調解終結權時，基于誠實信用原則的要求而產生的義務，如協助義務，通知義務，評估義務、保密義務等。此時調解員應以對待自己事務的注意對待當事人的事務。

（一）調解員行使調解終結權時應依法履行各項告知義務。

1.對相關職能部門的告知義務

我國《人民調解法》第25條規定：“人民調解員在調解糾紛過程中，發現糾紛有可能激化的，應當采取有針對性的預防措施；對有可能引起治安案件、刑事案件的糾紛，應當及時向當地公安機關或者其他有關部門報告。”調解員受理案件后，調解協議達成前，無論是否行使調解終結權，只要發現糾紛有可能激化的，便應當采取有針對性的預防措施；對有可能引起治安案件、刑事案件的糾紛，還應當及時向當地公安機關或者其他有關部門報告。尤其要指出的是，對當事人通過沖突來獲利的情形，如職業醫鬧，“碰瓷”而產生糾紛，對于已突破民間糾紛范疇的案件，人民調解員理應秉承法律原則，向上述相關部門履行告知義務，如此則隨著調解員行使其調解終結權，糾紛調處的程序可能由人民調解轉化為行政程序甚至刑事訴訟程序。

2.對當事人及其代理人或者近親屬的告知義務。

首先，對經反復調解后，當事人之間依然分歧甚大，無法達成協議的，調解員可終結調解，但應在終結調解的同時，向當事人或其代理人說明已無充分理由繼續調解的事實，以及依據有關法律、法規的規定，告知當事人可以依法通過仲裁政、司法等途徑維護自己的權利。

其次，調解員有充分的理由認為當事人患有不能期待其進行自我負責的溝通的疾患時，可以選擇繼續調解或者終止調解，若決定終結調解程序的，同時履行以下義務：一是告知當事人及其家屬不得不終止調解的結論和理由；二是告知能負責的當事人的代理人該當事人應當去醫院治療的必要性以及治愈后再重啟調解程序的可能性；三是對于有疑問的當事人的代理人或者近親屬，應當出具專業的評估意見。

再次，如果調解員認為當事人之一人或多人存在著欺詐、惡意串通、以合法的形式掩蓋非法目的等濫用程序的行為，調解程序的繼續可能對一個或更多的調解參與人造成傷害或偏見，調解員可終止調解，調解員應告知當事人終止調解的事實和理由，包括禁止如此作為的法律依據及其法律后果。

最后，調解協議的達成不符合法理或者情理，調解員可選擇終結調解或者退出調解，同時應履行對當事人的告知義務，書面知會當事人調解程序終止的事實、理由，以及當事人可通過何種方式解決糾紛。

（二）如有必要，調解員行使調解終結權時應依法履行評估義務或協助評估義務。

這里所說的調解員所作的評估，是指調解員在行使調解終結權的同時，向當事人書面出具相關評估文書，或者協助當事人就未來的糾紛解決作出評估， 其主要目的是為了保障當事人的知情權和通過人民調解以外的程序解決糾紛的程序選擇權。這種評估義務對調解員而言是一種義務，對當事人而言則是一項程序權利。調解員的上述評估義務主要體現在：

1.調解員有充分的理由認為當事人患有不能期待其進行自我負責的溝通的疾患時，調解員若選擇終止調解的，對于那些對終止調解的理由存在疑問的當事人及其代理人或者近親屬，應當出具具有診療資質的第三方對此當事人的評估意見，或由人民調解委員會特聘的心理咨詢師作出評估；上述資源均缺失的，可由具備心理學專業知識的調解員直接作出評估，上述評估均應書面作出并歸檔保存。

2.調解員選擇退出調解或者終止調解程序時，除了告知當事人可以依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利以外，還應當接受當事人的咨詢，協助當事人評估將來程序的選擇以處理未結的糾紛。調解員不應以對當事人施壓為目的而純粹從經濟的角度出發作出帶有傾向性的評估，“雖然向當事人指明訴訟風險（費用、時間、上訴）手段合法且常常是恰當的”[4]。

（三）調解員行使調解終結權時應履行保密義務，遵守相關的職業倫理。

我國《人民調解法》第15條明文規定：人民調解員在調解工作中有下列行為之一的，由其所在的人民調解委員會給予批評教育、責令改正，情節嚴重的，由推選或者聘任單位予以罷免或者解聘：（一）偏袒一方當事人的；（二）侮辱當事人的；（三）索取、收受財物或者牟取其他不正當利益的；（四）泄露當事人的個人隱私、商業秘密的。在調解員受理糾紛至行使調解終結權前后，調解員的保密義務以及其他應當遵循的職業倫理不因其行使調解終結權而受到影響。

[1][德]康德.道德形而上學基礎[M].孫少偉,譯.上海：上海人民出版社，1986：81.

[2]徐海濱.淺析康德“人是目的”[J].太原大學學報，2005（3）：29-30.

[3]龍柯宇.祛魅與賦值：德國調解制度的路徑選擇與反思[J].法治研究，2013（4）：90.

[4]周翠.德國調解的興起與發展——兼評我國的人民調解與委托調解[J].北大法律評論，2012，13（1）：67.

On the Terminability of Mediation

Wang Hongmei
(Zhejiang Police Vocational Academy,Hangzhou Zhejiang 310018)

It is suggested that an institutional and standardized terminability of mediation should be established through legislation in order to restrict the parties from abusing mediation voluntary principle,protect the social resources and the health right of mediators.The exercise of terminability right should be endowed with the following elements:the relevant legal situation under which mediators can exercise terminability of mediation;the mediator itself should have certain qualification conditions or the mediation organization has related human resources;the case has been accepted and the mediation agreement hasn’t been achieved;the mediator should inform the mediation parties the facts of terminability,the main reasons and rights possessed by the mediation parties etc in written form.The mediators are supposed to fulfill the obligations of informing,confidentiality and comply with the relevant occupation ethics.If necessary,the mediators shall perform the obligation or assist the parties to assess the evaluation after the end of the mediation of dispute settlement procedures.

terminability of mediation;mediator;voluntary principle;abuse of mediation procedures

DF721

A

1671-5101(2015)02-0008-05

（責任編輯：陶政）

2015-01-12

本文系浙江省教育廳科研項目 “在社會和諧與法治權威之間——糾紛解決的困境與破解之法”（項目編號: Y201224627）的階段性成果。

王紅梅（1974-），女，浙江寧波人，浙江警官職業學院司法行政研究中心副教授，應用法律系法律文秘專業教研室主任，碩士。研究方向：民商法學、調解法學。