WTO稀土案的后續應對思考：出口管理和市場化兼顧

2015年 1月21日，在商務部舉行的例行新聞發布會上，商務部新聞發言人沈丹陽對外表示，根據國內外市場發展情況的變化，經國務院批準，商務部決定從2015年1月1日開始取消稀土出口配額管理，并保留出口關稅，直到2015年5月2日。換句話說，今年5月2日開始，我國將取消稀土出口關稅。稀土出口配額制度的取消源自2014年WTO裁決中國稀土案敗訴。2014年3月26日，WTO專家組報告裁定中國有關稀土的出口管理措施違規。專家組肯定中國保護環境和可竭盡自然資源之目的，但是卻未認可中國的限制出口措施。

隨著我國被迫取消稀土出口配額制度，重新審視我國在原材料出口管理政策措施方面所面臨的WTO規則挑戰，有利于厘清思路，及時修改過渡性條款等不合時宜的條款，采取與WTO規則相符的應對策略，為中國參與國際貿易贏得一個公正的環境。因此，現階段除了積極應對WTO法律程序外，可以考慮調整中國資源管理政策，一方面采取能源稅或環境稅提高開采成本，另一方面借鑒國外資源型卡特爾組織在全球生產和定價的經驗，以符合WTO規則的市場化方法保護我國稀有資源，實現公共管理措施所要達到的目標（生產和價格控制、環境保護）。

我國稀土等原材料出口管理措施與WTO規則

自2009年以來，我國加強了對稀土的管理措施，其主要表現為出口稅、出口配額、出口許可證和禁止、限制外商從事稀土的開采和冶煉。然而，上述措施遭到了其他WTO成員的挑戰。這是因為在2001年中國加入WTO時，歐美在中國《入世協定書》中強加了比一般WTO成員的承諾更加嚴格的紀律約束。相比之下，墨西哥在其入世議定書第5條闡明：“基于經濟和發展的需要，如果出口限制措施與國內生成或消費的限制一同實施，墨西哥將可能保持涉及自然資源保護的出口限制，特別是能源行業”，為自己入世之后采取出口限制措施留了后路。

在這些有關中國的“超WTO”特殊義務中就有關于消除出口稅的苛刻規定，根據議定書第11.3段，“中國應取消適用于出口產品的全部稅費，除非本議定書附件6中有明確規定或按照GATT1994第8條的規定適用。”后者涉及的是為提供服務所支付的費用，而議定書附件6所列舉的84種稅號商品，其中主要是原材料，分別注明了每種商品可以征收的最大出口稅率。附件6的補充注釋確認了“在本附件中的稅率水平是最大的水平，將不會被超過”，指出“中國…不會提高目前使用的稅率，除非在例外情形下”。

在稀土案之前的原材料案中，專家組或上訴機構認為中國違反了議定書第11.3段對不在附件6中所列明的商品征收了出口稅。而中國認為這些出口稅措施屬于“為保障人類、動植物的生命或健康所必需的”以及“為保護可竭盡的自然資源有關”的措施，但專家組和上訴機構拒絕中國援引GATT第20條（b）款以及（g）款證明其出口稅的正當性。上訴機構在報告中認為，《入世議定書》必須被看成WTO協議“不可分割的一部分”，因此應當按照DSU第3.2條的要求，根據國際公法的一般原則進行解釋，上訴機構明確地援引了1969《維也納條約法公約》第31條第1款，依照“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，對中國《入世議定書》第11.3段的文本進行分析，從而裁定中國違反了WTO規則。

這種純文本的解釋方法導致我國在上訴階段也很難扭轉敗訴的局面。在此情況下，中國有必要審視現有的資源出口管理措施，在符合WTO規則的情況下實行新的舉措，以保護我國資源安全以及實現環境保護目的。

以私法完成公法任務：行業自治管理

研究世界其他經濟體對原材料的管理措施不難發現，對資源出口管理主要采取了兩種方式：（1）對礦產資源開采征收高額的礦產資源開采稅，或者（2）成立行業卡特爾組織，自動限制產量和價格。在行業卡特爾組織出口資源的案例中，尤其以澳大利亞等國最具有特色。本部分也試圖探討私法領域的行業自治組織是否可以實現我國保護環境與自然資源的目的。

問題是，行業自治管理在國際上也被其它國家作為管理資源出口的有效手段，被認為符合WTO規則，為什么中國的行業協會（中國五礦進出口商會）卻被認為是國家屬性，因此其管理參與被認定為出口限制措施的一部分？從我國的實踐中看，通過行業自治的方法并沒有起到實質性效果。如前述，除了設立行業協會外，我國的做法主要為指定經營方法，即在有關稀土領域的指定經營方面，在對稀土出口規定了若干條件。這事實上導致滿足條件的企業數量有限，形成了指定經營的局面。以2012年為例，2012年的合格稀土出口企業數量為11家，待審核企業為21家，總計不過32家。目前形成了包鋼稀土、廈門鎢業、五礦稀土、廣晟有色、中鋁以及贛州稀土等6家大集團企業（產量占中國總產量的85%）。不可否認的是，通過規定嚴格的條件，將出口稀土的權利集中到少數企業，有利于加強對行業的監管，保護國家、企業利益。此外，我國還出臺了原材料最低出口價格管理規定。

我國通過中國五礦化工進出口商會指導特定產業或者協調集團利益，通過表現為非正式聲明和口頭協定的自我約束機制，協調了產品的出口價格。至于上述措施是否受WTO爭端解決機制規范，專家組認為我國通過商會章程和出口協調措施，實現了若干種原材料出口價格的設定和協調，并且對不遵守上述規范的出口企業采取了罰金。因此，專家組認為，中國五礦化工進出口商會有關最低出口價格的行為可歸因于中國國家層面，所以上述做法在專家組的裁決范圍內。其次，在有關原材料最低出口價格管理中，我國對鋁土、焦炭、氟石、鎂、碳化硅、黃磷和鋅采取了最低出口價格要求，被認為構成了出口限制，與GATT第11.1條不一致。

由此我們可以看出，WTO規制區分自治管理與國家治理的性質，在一些市場經濟如澳大利亞，其資源出口型公司屬于私人財產，其公司制度以及公司治理完全現代化。在此情形下，行業協會根據市場需求所進行的生產以及價格控制表面上與國家并無關聯。國家并不干涉WTO貿易自由化，只有在對投資、環保要求以及安全審查中起到監管者的作用。

因此，中國如果要通過行業自治的方式達到控制生產以及價格的目的，就必須形成大型的稀土集團公司，集中控制稀土的資源以及生產，實現行業壟斷集中，在出口方面實行數量和價格上的戰略管理，以企業的市場化行為實現我國稀土資源的管控。具體而言，需要通過收購和兼并行為使得稀土資源能夠集中在幾個大的企業集團手中，這些企業在現代市場機制下實現稀土出口的自我管理。這種通過行業自我管理的出口體制既不違反WTO法律，在某種程度上也可能通過企業實現國家意圖。通過大企業集團的市場行為，以兼并、收購（私法行為）形成的自然壟斷構建我國出口的統一協調體制，可以避免由于目前混亂的出口格局及其行政管理措施所引發的WTO爭端，進而以私法方式完成公法任務。

WTO稀土案給我國國際談判帶來的啟示

鑒于我國援用GATT第20條例外b款、g款已屢遭失敗，除了繼續論證WTO前言以及GATT第20條之間的不可分割性、戰略性封存、通過資源稅或環境稅提高稀土市場價格以改變供求關系和體現開采的環境成本之外，應對措施也包括了“第三條道路” – 即稀土行業卡特爾（稀土行業商會）。

當然，實施上述市場化策略可能存在一些制度缺陷以及利益淪陷的挑戰。例如，根據GATT第十七條，國有企業可能扭曲貿易以及濫用其特殊地位。因此，國有企業也必須遵從市場紀律，服從WTO規則并“商業化”地經營，否則，國有企業的行為將受到WTO規則的規制。其次，如何貫徹和保證通過市場機制完成行業集中也是個大問題。再次，由于稀土的價格彈性小，加之資源市場化可能使得唯利是圖的企業更加愿意滿足世界市場的需求，從而導致稀土大量出口，環境和資源損失更快。

由此，我國在今后的國際談判中要吸取WTO入世議定書措辭所帶來的經驗教訓。目前，我國正與美國、歐盟以及其他國家進行雙邊投資協定、自由貿易協定的談判，我國應當在談判承諾前對相關條款及內容充分論證、反復權衡利弊。特別是在國際投資協定中有關“負面清單”和準入前國民待遇方面，要謹慎承諾，避免由于內容、措辭、形式上的缺陷承擔國際法的義務。（作者江清云為上海對外經貿大學WTO學院副教授、上海高校智庫國際經貿治理與中國改革開放聯合研究中心研究員）

編輯|趙麗芳 ?lifang.zhao@wtoguide.net