離婚子女撫養的實證研究

離婚子女撫養的實證研究

朱晨孫依莎吳珍馮逸寒趙紫超

杭州師范大學法學院，浙江杭州311100

摘要：2001年婚姻法修改以來，中國的婚姻家庭法律經歷了14年的實踐。我國離婚案件多涉及子女撫養問題，在統計浙江省離婚案件中有關子女撫養的訴訟率占到極大的比例，但我國在有關子女撫養問題的法律亟待完善。本文以浙江省各法院對于離婚子女撫養問題的處理為樣本，對我國存在司法現狀進行理論分析，以期對離婚子女撫養的問題解決有所助益。

關鍵詞：離婚；子女撫養；直接撫養人

中圖分類號：D923.9

作者簡介：朱晨(1994-)，浙江長興人，杭州師范大學法學院本科生，研究方向：知識產權。

一、引言

婚姻不只是兩性的生物單純結合，撫育后代是它最重要的社會功能。近十年來離婚率迅速增長，離婚案件在法院的數量隨之增長，從離婚案件的訴訟請求中可以看出，離婚夫妻雙方對于子女撫養權問題的爭議激烈，而法律對于此方面的規定較為蒼白，造成法官裁判的困難和不一致，因而對于此問題趨待研究完善。離婚后的父母對未成年子的撫養是否適當和充分，對未成年子女的成長有重要的影響。本文著重從離婚后未成年子女直接撫養人制度，研究離婚后子女保護。

二、立法原則

2001年4月28日全國人大常委會第二十一次會議通過的新婚姻法，關于離婚后未成年子女撫養的相關規定，其基本精神是子女撫養問題由父母協商，協商不成由法院判決。1989年聯合國頒布《兒童權利公約》，確立了兒童利益最佳原則，該原則不僅成為大陸法系和英美法系法院處理父母離婚未成年子女權利義務案件的最高標準，而且在國際人權保護領域也逐漸受到重視，成為《聯合國兒童權利公約》明文規定的一項重要原則。①相比之下我國并沒有明確的將子女最大利益原則作為立法中心原則。

三、直接撫養人的確定

(一)直接撫養人確定的基本原則

1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱《意見》)規定離婚后直接撫養人的確定要本著有利于子女的身心健康，保障子女的合法權益的角度出發，被認為是奠定了離婚后未成年人撫養的基本原則。此基本原則在實務操作中也被嚴格執行和遵守。2015年1月31日到2015年3月31日浙江省杭州市中級人民法院處理的6個關于離婚后未成年子女直接撫養人的歸屬糾紛，每個裁判理由都是從保障未成年子女的合法權益的角度出發，(2015)浙杭民終字第178號判決書直接指出直接撫養人的歸屬要遵循子女利益最大化原則，由此可看出，中國對于未成年直接撫養人的歸屬問題從以前的父權本位到現在的以保障子女合法權益為本位，走出舊時代的封建家族觀念向近現代子女權益觀念靠攏。雖然《意見》已明確規定以保障未成年子女權益為優先，但《意見》中又指出在保障子女的合法利益的同時還要結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決，使得此原則又有傾向保障父母權益之嫌，并且整條規定雖是原則，但不像其他國家那樣直接指出子女最佳利益，不提父母的權益保障問題，更重要的是此原則并不在中國法律上明確規定，而是在《意見》中提到，《婚姻法》對于離婚后未成年人的撫養歸屬問題僅在36條第三款中一筆帶過，內容也規定得很模糊，實務已實踐未成年子女最佳利益原則的情況下立法仍保持著原來的說法，立法應做出表率。

(二)中國關于直接撫養人確定的具體標準

在基本原則的指導下，《婚姻法》、《婦女權益保護法》、《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》制定了具體的標準：

1.幼年原則

此原則包括兩條，(1)離婚后哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養。(2)兩周歲以下的子女一般跟隨母親生活。未成年子女在幼年的時候比起父親更需要母親的哺乳照顧，由母親來擔當直接撫養人更為妥當。這種做法是一刀切的方式將直接撫養人定為母親，并沒有考慮每個家庭的特殊性。因而《意見》又規定兩周歲以內直接撫養人為男方的情況：(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；(2)有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。此三種情況主要是從母方的健康狀況和父方的意愿來考慮的，筆者認為標準太過簡略，隨著工業化發展，男女皆可從事工作且往往年輕的父母因工作而非常忙碌，雙方都無空暇來撫養孩子，此時若僅僅考慮父母則雙方都不適宜撫養孩子，因而還應將父母雙方的經濟工作狀況，祖父母等其他情況加進去予以綜合考慮。

2.父母協議原則

《意見》中規定父母雙方協議兩周以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許；在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許；父母雙方協議變更子女撫養關系的，應予準許。屈某訴劉某某變更撫養關系糾紛案②邁出了司法前進的一步。此案中法官在考慮直接撫養人歸屬時對于父母的撫養協議只是作為參考，而不是被動地受限于協議的效力問題，在一開始依據訂立的撫養歸屬協議確認子女撫養歸屬后來協議無效的情形下沒有在協議的約束下直接判決之前的撫養歸屬無效，而是將此協議作為參考更主要地考慮子女的生活生長環境而做出不改變撫養歸屬的判決。而從杭州市中級人民法院近一年多處理的關于離婚撫養協議的案件中也能清晰地看出司法的進步：

2014年1月1日到2015年3月22日杭州市中級人民法院審理有關離婚子女撫養協議的情況

情形個數根據父母雙方簽訂的協議內容而判決的8(其中有4個案件兼考慮子女的利益)認定協議無效的1不考慮協議直接從保障子女利益的角度判決的1總計10

注：數據來自中國裁判文書網。

3.父母的撫養能力

法律中以父母的撫養能力為角度考慮子女撫養歸屬的情況是子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。這顯然僅考慮到父母的健康問題，對于其他不利于子女健康的情況也沒有明確規定，在實務中可操作性差。相較于大陸，美國和臺灣對于父母的撫養能力有著更細致的規定。按照臺灣《民法典》1055條之一第3款的規定，父母的撫養能力應就父母雙方的年齡、職業、健康情形、經濟能力、生活狀況等通盤加以考慮。美國和臺灣同時還將父母雙方的道德品行作為撫養能力的衡量標準之一，例如父母雙方由一方酗酒、嫖娼、賭博、吸毒等不良行為，都將是失去直接撫養人資格的判斷因素。特別是沒有考慮到家暴對于未成年人的嚴重傷害程度。因而對于父母的撫養能力是否能勝任直接撫養孩子的工作，美國和臺灣有著謹慎而全面的考慮，不僅包括身體、經濟等客觀方面，還考慮到主觀的精神方面，力求未成年子女有一個健康的成長環境。

4.子女的意愿原則

《意見》中考慮到子女意愿是在父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的前提下，這意味著在父母雙方協商一致的情況下法律排除未成年子女的生活意向。這是以父母的利益為優先而忽視了子女想跟隨哪方生活的主觀意愿，而對于十周歲以下的未成年子女直接否決了其表達意愿的權利，筆者認為欠妥。對于直接撫養人歸屬的直接影響人便是被撫養的未成年子女，若法律考慮到其未成年心智不健全而擅自決定直接撫養人而讓未成年子女今后跟著自己不喜歡的一方生活，對未成年子女的健康成長極為不利。而從法院審理的撫養權案件來看，也幾乎很少考慮未成年子女的意愿情況。2015年1月至3月杭州市中級人民法院的撫養權糾紛案件中考慮到子女意愿的比例連1%也沒到，可見對其的忽視程度。與中國相反，美國非常注重未成年子女的意愿情況，在法院決定直接撫養人歸屬時，定會當面問未成年子女的意愿，將其作為裁判的主要判斷依據之一。

5.生活環境原則

此標準在法條中僅是《意見》第三條的第二款：子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利和第四條的情況。但在實務操作中這條規定的引用率達90%以上，以2014年1月1日到2015年3月22日杭州中院的撫養權糾紛案件為參照③，79個案件中74個裁判的關鍵理由便是“考慮到兒子(女兒)長期隨母(父或者祖父母、外祖父母)一起生活，形成相對穩定的生活學習環境”，④在不改變現狀的情況下盡可能提供給未成年子女良好的生活成長環境。夫妻雙方撫養條件相當，因工作的忙碌，年輕父母往往沒時間照顧孩子而讓祖父母、外祖父母代為照顧，而且孩子所生活的區域也以父母雙方之間較發達地區為主要。因而法院在裁判直接撫養人的歸屬時往往首先考慮孩子的生活環境，以有利于孩子學習成長的地域為優先，再考慮其他因素，并且生活環境原則里有包含經濟水平、子女意愿等因素，趨近于子女最佳利益原則，在具體裁判中可操作性強，鑒于立法對于此方面的規定較為薄弱，為了更有利于法律的執行和實踐，應在此內容上完善和充實，使之更加合理。

附：2014年1月1日至2015年3月22日杭州市中級人民法院離婚子女撫養案件的整體處理情況

判案依據案件數/個占整體離婚子女撫養案件的比例幼年原則12.2%父母協議1022.2%撫養能力715.6%子女意愿12.2%生活環境2146.7%其他511.1%總計45100%

注：表中數據來源于中國裁判文書網。

四、結語

子女不易，且養且珍惜。離婚對于夫妻雙方是傷害，對孩子更是。為了提供給孩子更好的成長環境，法律需要作出進一步的細化規定，完善我國的社會福利法制，才是上上之策。

[注釋]

①吳雪玲.關于離異家庭子女撫養的若干問題研究[J].法律文獻信息與研究，2010.

②中國審判案例要覽(2010民事審判案例卷)，國家法官學院.

③中國裁判文書網[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/.

④(2015)浙杭民終字第144號、第118號、第108號，(2014)浙杭民終字第3391號.

[參考文獻]

[1]許富仁.關于離婚后未成年子女撫養費設立擔保的立法構想[J].法學研究，2001(1).

[2]楊立新.親屬法專論[M].北京：高等教育出版社，2005.

[3]陳葦.婚姻家庭繼承法學[M].北京：高等教育出版社，2014.