基于建筑企業掛靠的法律問題分析研究

【摘要】本文首先介紹了建筑企業掛靠的特征和形式，然后闡述了掛靠產生的原因及可能造成的法律風險，最后探討了被掛靠人在掛靠過程中如何采取措施進行風險防范。 本文在此詳細的談了談了自己的建議。

【關鍵詞】建筑企業； 掛靠； 法律風險

一、前言

改革開放二十多年來，建筑市場從政府建設、行政主管、部門指令性計劃分配任務，到施工企業自己謀生路，闖“天下”，一路打拚，完全融入市場競爭的大潮，其中付出了艱辛的努力及高昂的代價，才取得了如今建筑市場的輝煌成就，但由于處在社會轉型之際，各種法規不健全，再加上市場競爭激烈，僧多粥少，各施工企業為爭奪承包權，不惜置國家法律于不顧，或鉆營法律的空子，采取許多不正當的競爭手段“，非法掛靠”就是其中之一。

目前，在建筑市場上有一些個體包工頭或一些低資質的建筑企業，為了通過招標單位的資格審查，利用高資質的建筑企業開出的介紹信，假借他人營業執照和資質等級證書參加投標，中標后向高資質單位上繳約定的管理費，這就是建筑市場中的“非法掛靠”，它是一種嚴重的違法行為。

二、掛靠的特征

1.掛靠人缺乏承攬該項目的主體資格。掛靠人沒有資質或資質不夠，通過利用有相應資質的建筑企業的名義對外承接工程。

2.掛靠人須向被掛靠人上交一定數額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現出來。

3.被掛靠人幾乎不履行施工管理義務。所做的只是配合對方承接工程，而不承擔工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。

4.掛靠雙方沒有按《施工項目管理規范》的要求，簽訂內部的《施工項目管理責任書》，取而代之的是簽訂協議書，來規定雙方相應的權力和義務，企圖使非法的掛靠關系合法化。

三、“非法掛靠”產生和長期存在的原因

1、轉型時期的體制機制影響

改革開放初期，建筑市場面臨著“僧多粥少”的局面，許多地方建筑企業，為了生存，便與中央級省級建筑企業搞聯營，所謂聯營，實際上就是掛靠，以他們的名義承建工程。有些地方的建筑市場地方保護主義嚴重，對外地建筑企業不予準入，這些企業為打開當地市場，便掛靠當地有影響建筑企業承攬工程，有的企業資質等級甚至高于當地企業。

2、資質構筑的市場壁壘影響

隨著建筑市場發展的日趨成熟，市場對于建筑企業資質的要求顯得越來越高。尤其是國家對建筑施工企業實行嚴格的資質管理和市場準入制度以來，資質便成為企業走向市場的“通行證”。為了得到市場，有些企業和個人就另走“捷徑”：無資質的掛靠有資質的，低資質的掛靠高資質的，鄉鎮企業掛靠國有企業的，地方企業掛靠中央企業的……掛靠現象一發不可收拾，甚至有愈演愈烈之勢。

3、掛靠雙方的既得利益驅動

被掛靠人，出借自己的資質這一無形資產，得到所謂的管理費，同時在不增加投入的情況下，在本企業的旗下，有了更多的業績，為企業的升級打下了基礎，“實現”了名利雙收；而掛靠人不需要花費很大的力氣，去獲得相應的資質，通過使用被掛靠人相應的資質，承攬到本不該承攬的工程項目，獲得了豐厚的利潤。這樣，雙方為了各自利益的需要，共同促成掛靠關系的行成。

4、有關部門的市場監管不力

一個掛靠項目，在投標、申領施工許可證、申辦質量、安全施工手續及日常施工過程中，地方行政管理部門、建設單位、監理單位等相關監管部門是有條件、有機會洞察到企業掛靠的破綻的。是疏于管理，還是熟視無睹？是掛靠手段高明，還是監管體制不完善？是迫于上級壓力，還是拿人手軟？疑問的背后，是社會各界對加強市場監管的強烈呼吁。

四、“非法掛靠”問題的危害性

1、建筑產品禍患連連

建筑市場的非法掛靠者們由于他們的包袱輕，管理成本低，在投標報價方面他們占有絕對優勢，再加上他們經常采用圍標和一標多投等不法手段，他們會屢投屢中，控制和占領著大部分建筑市場，那些質量好、信譽高、管理水平強的大、中型高資質企業反而市場占有率低。“高資質投標，低資質進場，無資質施工”的做法在很多地方的建筑市場長期存在?！胺欠⊕炜俊彼鼩У袅私ㄖa品的質量，成為侵蝕建筑市場健康發展的“毒瘤”，給人民的安居留下長期隱患。吉林市科技大廈由低資質設計單位越級設計，由沒有資質，沒有技術力量的農民承包商非法掛靠承包，最終建成一個豆腐渣工程；最近九江地震中震塌和震裂的建筑中，有關部門調查和核實，有許多建筑與“非法掛靠”有關。

2、高資企業舉步維艱

低資質、無資質的建筑企業“掛靠”，部分高資質的建筑企業靠出賣資質、收取管理費維持現狀，不思進取，優秀的建筑企業在夾縫中求取生存和發展。目前，從國際工程承包市場來看，我們的建筑企業的市場占有率僅占2%左右，且拿到的總包項目少，分包項目多，建筑行業的競爭力很弱，這與我們這樣一個建筑大國的地位是很不相稱的?！叭腙P”后，隨著對外貿易的進一步擴大，國際資本的流入將進一步增加，外國承包商也將進一步涉足中國建筑市場。由于技術、資金方面的優勢，他們將不僅僅滿足于承包外資項目，從而逐步滲透到國內投資項目，建筑行業的競爭會一天比一天更激烈。

3、嚴重影響社會的“和諧”發展

在掛靠泛濫的工程招投標活動中，表面上是由眾多實力雄厚的一級企業在參與競爭，而實質上卻是包工頭之間憑借人際關系的惡斗。在這樣的招投標活動中，所謂的企業資質、魯班獎（國優）工程、全國建筑工程裝飾獎、省優工程、樣板工程等一切榮譽證書已顯得無足輕重。只要掛靠現象存在一天，那么建設工程招投標中的資格預審、資質標、信譽標的評審就失去了任何意義，反過來正好為那些不法分子打著公平、公正、廉潔的口號從事暗箱操縱的活動提供方便。同時由于建筑施工行業掛靠單位過多，管理制約力度不夠，易引發欠薪事件。

五、解決“非法掛靠”問題的對策和建議

1、加大市場監管的力度

要從工程項目管理的各個環節入手，加大對掛靠行為的市場監管力度。在投標單位資格預審時，對參與競爭的各企業派出的項目負責人的建造師執業資格，進行嚴格的審查，確保其是在該單位注冊；政府要加大治理的力度，一旦發現資質“掛靠”，降級直至吊銷掛靠雙方當事人的資質等級，沒收其非法所得，對沒有資格的掛靠自然人要進行經濟處罰，使其得不償失。

2、加大法律的宣傳教育

要通過《建筑法》及相關法規的宣傳和教育，加強建筑市場各主體的法制意識。企業應充分認識被掛靠的風險，認識到最終會為自己的違法行為而“埋單”，不能為眼前的蠅頭小利所動，要依靠實力，打造出自己的品牌，贏得市場的信任。監管部門要建設一支懂法、在行、廉潔的市場監管隊伍，要用法律賦予的權力，嚴肅處理掛靠行為。

3、加強對企業的引導與扶持

要善于總結和推廣規范管理的先進典型，對通過規范市場行為、鑄造企業品牌、實現和諧發展的優秀建筑企業先進經驗，要廣泛宣傳，大力弘揚；要在建立有形的建筑市場上下功夫，加快建立施工總承包、專業承包、勞務分包層次分明、規范有序的多元經營格局。

六、結束語

“非法掛靠”是我們國家現階段特定環境下的產物，它涉及到農村剩余勞動力的就業，鄉鎮建筑企業、集體建筑企業的發展，整個社會的穩定，它不是一朝一夕就能解決的問題，需要全行業的持久不懈的努力。

參考文獻：

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