如何解雇總經理

柏立團

上海家化在與王茁勞動爭議案中之所以敗訴，就在于上海家化解除勞動合同的依據為“嚴重違反公司規章制度”，如果其援引《勞動合同法》第40條的規定，并在與王茁協商不成的情況下解除與其的勞動合同，相信法院會做出完全不同的判決

總經理在我國公司治理中處于重要地位，特別在股權多元化、股權結構比較復雜的背景下。享有勞動者身份的總經理是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動關系具有與一般勞動者不同的特征。解雇總經理是董事會的權力，但是董事會做出解雇決定后，總經理與公司之間的勞動關系是否繼續存在？總經理與單位之間的勞動關系究竟應優先適用《勞動合同法》，還是優先適用《公司法》？

上海家化勞動合同糾紛

王茁于2004年1月1日進入上海家化擔任副總經理一職，2012年12月18日起擔任總經理。2013年11月19日，王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動合同。2012年年底，上海家化前任管理層與其控股股東平安信托的矛盾開始變得白熱化。2014年5月12日，上海家化召開五屆十五次董事會，審議并通過關于解除王茁總經理職務及提請股東大會解除王茁董事職務的議案。

2014年5月13日，上海家化以“總經理王茁的工作責任心不強，導致普華永道對公司出具了否定意見的審計報告，這嚴重違反公司規章制度。對于公司內部控制否定意見的審計報告受到新聞媒體負面報道，對公司造成惡劣影響，對公司形象及名譽產生重大損害”為由解除勞動合同。

隨后，王茁向上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求恢復其與上海家化之間的勞動關系，并賠償被違法解除勞動合同期間自己的工資損失。上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會對王茁要求與上海家化恢復勞動關系的請求予以支持，并要求上海家化在裁決書生效七日之內，向王茁支付恢復勞動關系期間的工資。《裁決書》中認為：“董事會根據《公司法》解聘經理職務，解除的是該勞動者和原職務之間的關系，而非解除與其的勞動關系。對于公司與經理解除勞動合同的合法性，仍要根據《勞動合同法》規定來確認。”同時，仲裁委認為該公司以其前任總經理“嚴重違反公司規章制度……對公司形象、名譽、財產和利益造成重大損失”為由解除勞動合同依據不足，從而支持王茁的請求。

此后上海家化訴至法院，一審及二審法院最終判決恢復王茁與上海家化的勞動關系。

董事會并非“用人單位”

從上海家化與其前任總經理王茁勞動爭議案可以看出，盡管公司董事會解除了其總經理職務，但是其與總經理的勞動關系依然存在。

我國公司法第49條規定，有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘；第113條規定，股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。此二處的“聘任”，似乎表示公司董事會有與經理訂立勞動合同的資格，但事實遠非如此。

公司董事會并非勞動合同法中的“用人單位”，不享有訂立勞動合同的資格。根據《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》的規定，可以訂立勞動合同的用人單位限定在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，國家機關、事業單位、社會團體，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及依法取得營業執照或者登記證書的勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構。董事會作為公司的一個議事機關，既不屬于公司設立的分支機構，也不屬于《勞動合同法》下可與勞動者訂立勞動合同的其他用人單位主體之一，因此，董事會不具備與勞動者訂立勞動合同的資格。從而，董事會如果決定聘任特定人員為經理，雙方所訂立的合同也一定不是勞動合同。

那么董事會決定聘任經理的行為應該作何解釋？從《公司法》的立法本意來看，董事會有權決定聘任或解聘總經理，并向總經理授權使其管理公司相關事務。董事會授權經理管理公司事務的行為，應視為民法中的委托，適用的是《中華人民共和國合同法》有關委托合同的規定。董事會為公司的議事機構，決定聘任總經理的行為，可視為董事會與總經理之間就公司管理相關事務訂立的委托合同。根據《合同法》第410條規定，委托人或受托人可以隨時解除委托合同，因此董事會可以隨時決定對經理的聘任或解聘。

因此，公司的總經理與公司董事會之間既存在委托關系，也存在勞動關系。

協商不成可解除勞動合同

根據我國《公司法》的規定，總經理由董事會聘任。因此，總經理任職的一般程序是：董事會通過關于總經理的任命案，然后公司與總經理簽署勞動合同。如前所述，享有勞動者身份的總經理是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動關系具有與一般勞動者不同的特征。與一般勞動者純粹以提供勞動力換取相應報酬、與企業經營風險一般沒有密切聯系不同的是，公司的總經理除基本報酬之外，其勞動價值的回報更多的體現在幫助公司進一步發展壯大之上，其報酬更多的與分紅、股份、各類績效和獎金等形式結合在一起，并與企業的經營風險密切掛鉤。其在獲得更高報酬的同時，相較一般勞動者而言也承擔著更多的忠實義務和勤勉義務。

根據我國《公司法》的規定，董事會具有對總經理的“無因”免職權，即便總經理沒有任何過錯，董事會也可以免去其職務。總經理被董事會免職后，其應何去何從？用人單位是可以解除與其的勞動合同呢，還是可以調整其工作崗位并調整其薪水？筆者以為，總經理被董事會免職后，在就調崗調薪協商不成的情況下，用人單位可以解除勞動合同。

如果總經理因為嚴重違反公司章程或者公司規章制度而達到可以解除勞動合同的程度，那么用人單位當然可以行使單方解除權。但是，董事會免去總經理職務時，往往并非因為總經理嚴重違紀，而是因為其他方方面面的原因。此時，用人單位可以援引我國《勞動合同法》40條第三項來加以處理。

《勞動合同法》第40條規定，如果勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，此時用人單位可以解除勞動合同。這條規定亦適用于總經理。

就常理而言，董事會之所以聘任某人擔任總經理，是因為這個人具有超出普通勞動者的才能。由于董事會做出了總經理的任命案，所以用人單位才會與之簽署勞動合同。另一種情形是，某人在用人單位可能擔任部門經理并建立了勞動關系后，隨著時間的推移，董事會聘任了其擔任公司總經理。這樣勞動合同的工作崗位發生了變化，事實上形成了新的勞動合同。因此，總經理職位這一勞動合同的重要內容應屬于客觀情況，當董事會免去總經理職務時，應視為“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”。

在董事會免去總經理職務的情形下，公司應與總經理協商變更勞動崗位，除此之外別無他途。一般而言，公司能夠給出的協商方案通常不會高于或等同于總經理這個職位和待遇。所以很難達到協商一致的結果。在協商不成的情形下，就滿足了解除勞動合同的條件。當然，公司解除與總經理的勞動合同后，應依照法律規定給予總經理一定的補償。上海家化在與王茁勞動爭議案中之所以敗訴，就在于上海家化解除勞動合同的依據為“嚴重違反公司規章制度”，如果其援引《勞動合同法》第40條的規定，并在與王茁協商不成的情況下解除與其的勞動合同，相信法院會做出完全不同的判決。

作者系上海大邦律師事務所合伙人