論國際私法中的弱者利益保護原則
——以涉外婚姻家庭關系為視角

秦慧敏

（武漢大學 法學院，武漢430072）

論國際私法中的弱者利益保護原則
——以涉外婚姻家庭關系為視角

秦慧敏

（武漢大學 法學院，武漢430072）

隨著經濟的不斷發展,世界各國間的交往愈來愈密切,跨國間的民事活動也日益頻繁。與此同時，涉外婚姻的數量在不斷遞增，涉外收養、扶養和監護的數量也在不斷攀升。婚姻家庭關系的穩固直接關系到國家的長治久安，因此維護婚姻家庭領域中弱者的合法權益是國家的重要目標。在這一背景下，研究涉外婚姻家庭關系視角下的弱者利益保護原則就顯得很有必要。

涉外婚姻家庭；弱者利益保護；法律適用

隨著社會經濟的不斷發展,全球化進程的不斷深入，世界各國之間的交往愈來愈密切,跨國間的民事交流活動也日益頻繁。與此同時，涉外婚姻的數量在不斷遞增，涉外收養、扶養和監護的數量也在不斷攀升。婚姻家庭關系的穩固直接關系到國家的長治久安，因此維護婚姻家庭領域中弱者的合法權益是國家的重要目標。關于涉外婚姻家庭，目前還沒有一個全球通行的實體規范,國家通常是借助各國的沖突規范和統一沖突規范來間接調整涉外婚姻家庭領域,國際公約對涉外婚姻家庭領域的調整也大多集中在統一沖突規范方面。從弱者利益保護這一原則出發，以涉外婚姻家庭關系為視角，分析全球對于涉外婚姻家庭領域的法律規定，再結合到我國，對我國之于涉外婚姻家庭領域的立法實踐予以分析并作出思考，這無疑具有重大意義。

一、國際私法中的弱者利益保護原則概述

（一）“弱者”的界定

1.“弱者“的含義

國際私法意義上的“弱者”是指，由于自然、社會等客觀因素，在特定的涉外民商事關系中居于弱勢地位或者不利地位而導致自身合法權益難以實現或受到損害，因而須國際私法提供傾斜性保護的法律主體[1]。這種相對不利地位既可能表現在當事人的經濟水平方面,又可能表現在其知識、信息等方面。不管是哪一方面,弱勢方皆有可能被欺詐、脅迫,以至正當的民商事權益難以實現或受到損害。

從國際社會和各國國內立法實踐來看，國際私法中居于相對弱勢地位的群體大致包括以下幾類。第一，婚姻家庭領域中的婦女、未成年子女、被收養人、被扶養人和被監護人[2]。第二，合同領域中的特定當事方，如消費合同中的消費者等。第三，侵權領域中的被侵權人。第四，發展中國家。國家同樣是國際私法的主體，發展中國家相對于發達國家，在經濟能力等方面居于相對不利地位。

2.“弱者”的法律特征

弱者具有下列法律特征：第一，身份的多重性。現代民商事法律關系的多樣性可能賦予個人多重弱者身份,比如，個人作為消費者時，也可以作為勞動者存在。第二，身份的法定性。弱者身份的獲得是依據法律的具體規定。第三，身份的可變性。弱者身份因符合必備的要件而取得,因缺失相應的要件而喪失。第四，身份的獨立性。文明國家倡導個人獨立,個人因擁有弱者身份而享有法律規定的特權。第五，身份的社會性。界定弱者身份主要是讓法律更好地保護弱者利益,最終實現社會實質正義。

3.涉外婚姻家庭關系中的弱者

在婚姻家庭領域中，通常情形下，妻子與丈夫相比在體能、經濟地位上屬于弱者，子女與父母相比在經濟地位、社會經驗上屬于弱者，被扶養人、被監護人更是在經濟上和生活上依賴扶養人或者監護人[3]。

（二）私法上的保護弱者

私法意義層面的保護弱者,指的是法律并不是簡單地通過抽象的人格對所有公民遵行一體化的保護,而是依據人所在的具體社會關系,先判定其居于弱勢地位,而后由法律給予特別保護[4]。所謂抽象人格，指的是人們享有的平等普遍、不可變更且不可轉讓的民事權利能力。但是，私法上的保護弱者看重的并不是抽象人格，而是與之相對應的具體人格。

（三）從保護弱者理念到保護弱者原則

在國際私法這一領域，弱者保護從剛開始的保護弱者理念發展到現在的保護弱者原則，這一國際私法法律適用規則的確立,體現國家重視人權，追求社會實質公平的價值取向。

1.保護弱者理念的產生與發展

近代民法到現代民法的發展發生于19世紀與20世紀的交替之際，根源于作為物質基礎的社會經濟條件的變化，使得出現很多法律尚未規定的新型案件，催生了民法制度、民法思想的變革。這種變化主要表現為：近代民法平等性與互換性兩大特征的喪失；民法理念由先前的形式正義轉變為現在的實質正義；民法核心價值由法之安定性向社會穩當性過渡。同時催生了抽象人格向具體人格的變遷，從而促成了民法中保護弱者理念的產生與發展。因為認可具體人格，也就是認可強者與弱者的地位勢差，從而產生抑制強者、保護弱者的理念。伴隨近代民法到現代民法的變遷，其中形成的保護弱者理念已成為國際私法中保護弱者理念的重要淵源。同時，國際私法自身受到抽象人格到具體人格轉變的影響，出現20世紀沖突法革命運動。經歷抨擊與重構之后，傳統國際私法與沖突法革命相融合，形成了當代國際私法的實體取向，也促成了保護弱者理念的產生。

在國際私法領域中，這一理念最開始主要體現于保護性多邊沖突規則，就是在進行法律選擇時，盡量使選擇的結果有利于特定的法律關系主體，從而更好地保護他們的私法利益。伴隨國際私法進一步地發展，體現于規則之中的保護弱者理念已逐漸上升為保護弱者原則。

2.保護弱者原則的概念及特征

保護弱者原則，一般來講,是指維護民商事法律關系中居于相對弱勢地位的一方的利益、追求社會實質正義的法律原則[5]。它具有下列特征：

第一，模糊性。

法律原則的模糊性是指其所規范的內容并不總是一成不變的，而是根據事物性質、狀態的不同而具有不確定性與不穩定性。民商事法律關系與日俱增的復雜性，立法者的認識的局限性，這些因素都使得系統的、準確的描述不可能總是這么容易實現的。弱者保護原則正是這樣并不精確的“描述”。這種模糊性主要涵蓋兩點內容：一是“弱者“是一個相對概念,具有模糊性，只有在具體案件的審理過程中才能通過法官的判斷而確認哪一方居于弱者地位。并且，此時或者此案的弱者，有可能在彼時或者彼案并不是弱者。二是“公正“是一個富有爭議的概念，而爭論的緣由是在不同的歷史條件下，人們對它會有不同的認識和看法。

然而，這種模糊性恰恰決定著保護弱者權益原則的彈性[6]。這一彈性正好能彌補認識對象的復雜性與立法者思維的局限性之不足。同時這也表明了弱者保護原則因為其內容的不確定性而在運用上富有彈性。

第二，衡平性。

衡平的基本內涵是在某些特定的情形下，僵化遵行某種法律規范可能會帶來不公正、不合理的結果，這時應依據另一種公正的、合理的評判標準。弱者保護原則具有衡平法的功效。衡平法認為，現存的法律規范是有漏洞的,因而需要確立更高層次的法律規范，在現存法律規范的適用出現漏洞時對其進行補正[7]。弱者保護原則恰恰是具有“補正”功能的法律規定。現代社會民商事法律關系日益增長的復雜性，讓大家應該認識到在既有法律規范存在缺陷,尤其是當事人之間地位懸殊時，就需要有一種更高效力的法律規范來調整，不然,法律無法平等地維護當事人的利益。

第三，強制性。

所謂強制性,指的是某些法律本身的效力不受當事人意思自治的影響,而應該無條件地遵行。因為此類強行性規定維護的是社會的根本利益，不容遭到毀損。弱者保護原則的確立正是社會根本利益的需要,因而必須予以遵行。

但是，該原則歸根結底是一種補充原則。通常情況下,法律應當平等地保護當事人的利益。不過,當須對弱者進行特殊或傾斜性保護時，理應發揮弱者保護原則的效用。但這種補充性與強行性并不沖突。因為前者是就其適用范圍而言,而后者是針對其效力強度來講的。

二、國際上涉外婚姻家庭領域中關于弱者保護的立法實踐

縱觀國際上的涉外婚姻家庭關系立法，不乏保護弱者原則在具體規范之中的體現，從沖突規范到統一實體法都可見其身影。對全球范圍內涉外婚姻家庭領域中保護弱者原則的法律規范進行分析及比較研究，更有利于掌握該原則在涉外婚姻家庭領域內的地位及適用情況。

（一）國際上關于涉外婚姻關系法律適用中對弱者的保護

1.夫妻人身關系的法律適用

夫妻人身關系是指雙方就人身領域彼此享有的權利與承擔的義務，一般涉及夫妻姓氏、同居生活、子女教育等內容。

近代工業革命之前，人類思想受到封建制度的束縛，一個顯著的表現即在婚姻關系中妻子被視為丈夫的附庸，沒有獨立的地位。但是，伴隨該革命興起的女權運動，逐漸提升了女性在婚姻關系中的地位，比如，女性在婚后可以繼續保留自己的姓氏。1991年加拿大魁北克省的《民法典》第393條就有類似的表述。不過有些國家關于夫妻人身領域的立法依舊殘留著男女不平等的痕跡，例如，2004年意大利的《民法典》第143條的內容表明，該法典不承認妻子有獨立于丈夫的姓氏。

各國有關夫妻人身領域立法實踐的差異，直接引發了這一領域中法律適用的沖突。在婚姻維持期間內雙方發生人身方面的爭議時，一般是以兩種結局告終，要么夫或妻（一般是妻子）先妥協，要么雙方直接離婚。可見，專門將此類涉及人身關系的糾紛訴至法院的情況很少出現。但隨著女性家庭地位的提高，的確有妻子在婚姻維持期間為爭取人身獨立而將這類糾紛訴至法院的案例。由于不同國家之間文化發展程度存在差異，這類訴訟多發生在涉外夫妻關系中。

2.夫妻財產關系的法律適用

涉外夫妻財產制領域的契約性得到了國際上的普遍承認，并且有些國家在這一領域貫徹了意思自治原則，比如，《瑞士聯邦國際私法》第52、53條就有明確的表述。從這一勢頭可以看到，調整夫妻財產制領域的規范通常都要求當事人指明適用的準據法須與婚姻存在實際聯系。此類存在實際聯系的連結點主要涉及當事人的國籍、住所地、慣常居所地等[8]。

在國際社會立法上，1978年海牙《夫妻財產制的法律適用公約》對規范夫妻財產關系的內容進行了細致闡述，主要體現于第3、4、9條。

從以上立法實踐可以看到，在夫妻財產制領域，應當優先考慮夫妻的意思自治，適用其明示選擇的準據法，且指明的準據法一定要與婚姻存在實際聯系;在并沒有進行選擇時，通常由雙方的共同本國法或共同慣常居所地法來調整。

（二）國際上關于涉外家庭關系法律適用中對弱者的保護1.國際上關于跨國收養的法律適用中對弱者利益的保護海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》第2條簡要指明了公約適用的范圍。公約規范的涉外收養以維護被收養者的合法權益為宗旨，對涉外收養的實質要件的確認依據屬人法原則，重疊適用收養國、原住國法律；對涉外收養程序要件的確認分別適用原住國和收養國的法律。收養的方式適用收養成立地法，收養管轄權根據維護兒童權益的原則，適用原住國、收養國的法律，且賦予二者以一定程度的管轄權[9]。

2.國際上對涉外扶養法律適用中對弱者利益的保護

從國際上關于扶養的法律實踐可以看到，保護弱者權益原則得到越來越多的關注。有些國內立法與國際公約皆清楚表明，扶養適用對被扶養人最為有利的法律。在國際立法方面，針對有差別的涉外扶養義務，2007年海牙《扶養義務法律適用議定書》運用了有所區別的法律適用規則，主要分布于第3條。

3.涉外監護中法律適用對弱者利益的保護

各國依據其經濟、政治、司法制度等特點，陸續制定出與本國實際情況吻合的關于規范未成年人監護的法律。為加快國際私法統一化的進程，國際上出臺了專門規范未成年人監護法律適用的公約。這些公約愈來愈體現出對未成年人利益的最大化保護。

第一，1902年的《海牙未成年人監護公約》。1902年正式出臺的《海牙未成年人監護公約》是第一個調整未成年人監護的國際條約。公約第1條、第2條和第3條確立了以未成年人本國法為主、以其慣常居所地法為輔的法律適用規則。該公約采用的主（未成年人的本國法）輔（慣常居所地法）結合的模式，為當時這一領域的法律適用開辟了一條新徑。

第二，1961年的《關于未成年人保護的管轄權和法律適用的公約》。與1902年公約的以適用未成年人本國法為主的模式不同的是，1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用的公約》是以適用本國法為輔。而且該公約援引的是“單一制”的立法范式，即要求相關措施制定、變更和廢止的條件由采取該措施國家的國內法決定。

第三，1996年的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》。1996年的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》秉承了1961年公約中管轄權與法律適用一致的理念，明確指出兒童慣常居所地國有權根據其本國法采取相關措施來保護兒童人身、財產安全[10]。而就避難兒童來講，其所屬的締約國當局享有管轄權。

雖然行使管轄權的締約國政府有權適用其本國法，但同時在其中設置了例外條款。該例外條款打破了以往國際公約采用機械連結點的做法，彰顯了維護兒童權益的宗旨，反映出追求實質公平的利益訴求。

如前文所述，無論是涉外婚姻關系，還是涉外家庭關系所包括的跨國收養、扶養和監護中關于弱者保護的法律規定，越來越體現出國際上對涉外婚姻家庭領域中弱者保護的重視，而且這種立法發展更加表明了國家對弱者利益的最大化保護，是現代文明國家保障人權，倡導實質公平的必然結果。

三、我國對涉外婚姻家庭關系中弱者的傾斜性保護

（一）我國對涉外婚姻家庭關系法律適用的立法現狀及評析

1.父母子女人身、財產關系

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第25條明確規定了有關父母子女人身、財產關系的法律適用規則。在父母子女人身、財產這一領域的法律適用方面，之所以申明當事人經常居所地法，是在于它通常是弱勢一方最熟悉、也更方便維權的法律。此外該條規定若在父母、子女無共同經常居所地的情形下，則適用一方經常居所地法或者國籍國法中有利于保護弱者權益的法律，其目的在于維護未成年子女以及需要贍養的父母的合法權益[11]。

2.扶養

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第29條指出了扶養關系的法律適用規則。這一條是有關扶養義務的法律適用條款，其中扶養是廣義的，它不僅涵蓋夫妻間的扶養，而且還涉及父母對未成年子女的撫養以及成年子女對年邁父母的贍養，因此與第25條有競合的可能。若25條與29條的適用發生沖突時，我認為應優先適用前者。而第29條增加的一方當事人主要財產所在地這樣一個特別的連結點，對保護未成年子女、需要贍養的父母的利益更加有利，同時能更好地保護弱者利益，也更能確保案件判決結果的公正與合理。

3.監護

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第30條是關于監護義務的法律適用規則。這條關于涉外監護的法律適用條款，規定了從當事人經常居所地法、國籍私法中選擇適用有利于維護被監護人利益的法律，是我國國際私法新的里程碑。在這一領域中，被監護人因為年齡因素，生理、心理等方面都處于并不成熟的狀態，在經濟上、生活上對監護人有較大的依賴性，使其較之于監護人居于弱勢地位。如此規定在維護了被監護人利益的同時也確保了案件處理結果的公正、合理，也與規范監護關系的國際條約和各國國內立法的宗旨相吻合。

（二）我國涉外婚姻家庭領域中弱者保護原則存在的問題

1.沒有明確界定“弱者”、“弱者利益保護”的涵義

《涉外民事關系法律適用法》第25條使用了“弱者”這一術語，但對于該術語的基本概念，其并沒有明確的定義；我國當前立法也沒有清楚地界定“弱者利益保護”這一概念，而且在相關的規定中語言表述過于籠統。父母子女人身、財產關系，與公眾對于“弱者”有一個比較清楚的指向的其他的法律關系（比如，侵權關系中，被侵權人居于弱者地位）并不同[12]。在父母子女人身、財產的法律關系中，判定父母與子女究竟誰屬于弱者，單純地憑借法官的自由裁量，也許會給司法實踐帶來一定的困難。此外，在涉外民商事法律糾紛中，到底哪一方是“弱者”，某些情況下也難以作出判斷，而且評判依據也很模糊。

2.法官自由裁量權的行使呈現出極度擴張的趨勢

針對“弱者”、“弱者利益保護”這些富有彈性的術語，法官在審理具體案件的過程中，都有對于其認定的弱勢一方利益的衡量，且不同的法官認定和衡量的標準不同，所作的解釋也不盡相同，其中難免會摻雜法官自由裁量的因素。這無疑給法官自由裁量權的行使提供了很大的空間，很可能造成司法權力的濫用而過當保護弱者利益。

（三）對我國涉外婚姻家庭中弱者保護原則的立法建議

1.增加對“弱者”、“弱者利益保護”的內涵和外延的界定

針對上述沒有明確界定“弱者”、“弱者利益保護”等概念這一問題，我國法律應清楚地闡明“弱者”、“弱者利益保護”的內涵和外延，這樣就可以為法官自由裁量權的行使設定一個標準，以免其濫用司法權力而導致過當保護弱者利益，甚至造成對另一方當事人過于嚴苛。

2.要對法官的自由裁量權進行必要的限制

弱者利益保護是一個極富彈性的術語，每個法官有各自的適用理由和保護方法。由于當前立法中對于這一概念沒有明確的定義，而且在相關規定中語言表述過于原則和籠統，給法官的自由裁量提供了很大的空間，很大程度上會導致自由裁量權的濫用。因此，若要在涉外民商事司法實踐中對法官的自由裁量權的行使進行一定程度的限制，主要路徑就是清楚地闡明“弱者利益保護”的內涵和外延，對相關法條用語進一步明析，特別是目前我國《涉外民事關系法律適用法》中關于弱者利益保護大多采用的“盲眼”沖突規范，無法真正體現保護弱者利益的目的和宗旨，也為法官自由裁量權的行使設置了障礙[13]。

四、結論

現代社會中的涉外婚姻家庭關系本身是復雜制度的集合體，其中的弱者利益保護顯得尤為重要，這也對整個國際私法學界帶來了嚴峻挑戰。雖然各國國內法乃至國際條約都對涉外婚姻家庭關系中的弱者規定了特殊保護，但依舊存在諸多缺陷。就《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》而言，其并沒有清楚地闡明“弱者”、“弱者利益保護”的概念，也沒有明確的判斷標準，這可能導致法官因行使司法權力而過當保護弱者利益。因此，我國法律乃至全球的立法都須重視這一問題并予以改善。筆者試通過分析國際社會有關涉外婚姻家庭領域中弱者利益保護的法律規范，并針對中國的現行立法提出相關的建議，以期在日后的學習中進一步探索。

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【責任編輯 杜 娟】

D997

A

1673-291X（2016）23-0171-04

2016-08-14

秦慧敏（1994-），女，湖北仙桃人，2015級國際法學專業碩士研究生，從事國際私法研究。