從南海九小島事件看民國學者對南沙主權之論證

郭淵

摘要：南海九小島事件發生后，日、法兩國進行了所謂的“主權”交涉與爭論，分別以臆測的國際法某些說法為其侵略行為張目。民國學者吸收和借鑒中外法學家的學說，對國家領土取得原則進行論述，尤其是利用“先占”理論，剖析法、日所持理由或所謂法理依據的荒謬，并論證中國擁有南沙群島主權是有充分根據的。但是由于對南沙屬我的歷史依據準備不足，以及對國際法某些理論的掌握程度不深，致使某些學者在研究問題時有一定理論與史實的偏差。

關鍵詞：九小島 先占原則主權國際法

中圖分類號：DF93 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）01-0095-12

20世紀30年代初，法國政府派軍艦占領南沙幾個島礁，稱其為“無主地”而進行“主權”宣告，從而挑起中法南沙領土爭議，是為“南海九小島事件”。 ①為進行地緣利益的爭奪，日本政府則借口法所占島礁最先為日人“發現”并占有。日法兩國的交涉與爭論，引起了中國學者和報刊媒體的關注。如何從國際法角度批駁法日的謬論，成為中國學者、輿論界的重要任務。民國學者吸收和借鑒周鯁生、奧本海默（LFLOppenheim）、霍爾（Jerome Hall）等中外法學家的學說，對國家領土取得原則進行論述，尤其是利用“先占”理論剖析法、日所持理由或所謂法理依據的荒謬，并論證中國擁有南沙群島主權是有充分根據的。但是由于對南沙屬我的歷史依據準備不足，以及對國際法某些理論的掌握程度不深，致使某些學者和報刊在研究問題時有一定理論與史實的偏差，其經驗教訓值得我們認真總結。

一、中國學者剖析“先占”論及對法占之說的批駁

南海九小島事件發生后，中國法律界曾撰文論及此問題，如吳芷芳的《法占九島之法律問題》、王英生的《從國際法上辟日人主張華南九島先占權的謬說》、子濤的《法占海南九島案之法理譚》等。吳芷芳：《法占九島之法律問題》，載《法學雜志》1933年第7卷第1期，第19—23頁；王英生：《從國際法上辟日人主張華南九島先占權的謬說》，載《安徽大學月刊》1933第1卷第5期，第1—7頁；子濤：《法占海南九島案之法理譚》，載《新廣東》 1933年第1卷第8期，第121—122頁。

此外，中國幾位學者還翻譯了日本法學家橫田喜三郎（Kisaburo Yokota）的《無人島先占論》。如何鼎譯：《無人島先占論》（上、下），分別載《中央時事周報》1933年第2卷第38期，第19—22頁、1933年第2卷第39期，第25—28頁；梁佐燊譯：《無人島先占論》，載《南方雜志》1933年第2卷第8期，第2—9頁；易野譯：《無人島先占論》，載《國際每日文選》1933年第58期，第2—20頁。 以上撰文中，吳芷芳、子濤兩文為專論，其中吳文法理性較強。吳芷芳認為一國取得土地方式有五種方法：征服、割讓、增添、時效、先占。征服，為以武力取得土地之方式；割讓，為一國土地依據條約，轉移與他國；增添，以自然或人力而取得土地，如一國領海內，因海水沖擊，而有新島嶼或三角洲的發現，以使其領土擴大；時效，長時期占領他國之土地，于是取得該土地的主權。此論亦是當時學術界之共識。

吳芷芳重點闡述了“先占”理論，以批駁法占九小島之荒謬。他引用英國公法學家維斯藍克（Westlake）之說，指出先占為占有無主土地之行為，若成立要件有四：（1）先占標的物，必為無主土地（Res Nullus），所謂無主土地，即不屬于任何國家之地。土地雖有（土著）居民，然如未成國家，此土地以公法言之，可謂無主地；（2）先占須為國家機關，或其代理者之行為。私人或私人會社，縱有先占之行為或事實，非得本國政府之“追認”（應為承認），概不生效；（3）先占須有占有意旨，即升旗鳴炮，表示合并占有地，而加入其版圖；（4）先占須有實際行動，即設置政權機關，以行使國家主權于占有地。王英生文章批駁了日本所謂先占九小島的荒謬，他也認為先占要有四個必要條件：（1）被占領的土地必須是“無主土地”；（2）國家而不是私人占領；（3）必須是實力占領；（4）必須通知其他國家。他還認為關于此要件，雖然有人主張不必要，但這是少數人的主張，不能認為妥當。這兩篇文章對先占的論述，所用語言雖稍有差異，但基本內容是一致的。橫田喜三郎所述先占之意也如此。

有學者從時政、國際關系等角度闡釋九小島問題與南海局勢時，也談及到領土“占領”理論。如徐公肅的《法國占領九小島事件》、拙民的《南海九島問題之中法日三角關系》、許道齡的《法占南海九島問題（附圖）》等。徐公肅：《法國占領九小島事件》，載《外交評論》1933年第2卷第9期：拙民：《南海九島問題之中法日三角關系》，載《外交月報》1933年第3卷第3期；許道齡：《法占南海九島問題（附圖）》，載《禹貢》1937年第7卷第1—3合期，第265—270頁。 拙民指出，按國際公法而論，“占領”乃于無其他國家主權存在之地方，豎立己國主權，以獲得土地之行為。其條件有二：（1）占領之地于占領之時，必須為無人居住；或有人居住，而其民智未開，“且無于其地方主張有主權之其他國家實施統治而將土人加以政治組織”，并必須無其他文明國家先占。（2）必須實際占領，關于此點，又可分為兩層進行說明：一是須有占領意思表示，如舉行正式占領形式，或將“占領”通告其他國家，但其行為必須為國家行為，或由政府為之，或由私人為之而由政府追認亦可；二是須于其他地方樹立負責統治機關，維持治安，以保障權益。徐公肅將其列為：（1）客體須無主而可從事建立主權之地；（2）主體須為國家；（3）確實占領；（4）通知各國。這四個要件在當時是占領領土缺一不可的。上述學者所闡述的“占領”理論，實為先占之論。這幾位學者在闡述問題過程中，將該論作為既成理論來運用，故未展開探討。

上述學者顯然是用現代國際法所規定的領土取得方式來剖析法、日所為，其他學者或報刊論及此問題時，其思路和視角也大致如此。當時的國際法及其判例，也支持一國對領土的有效占領。國際法權威學者在談到領土取得問題時認為，“一直到了18世紀，國際法作者才要求有效占領，而且直到19世紀，各國實踐才與這種規定相符合”。[英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（上卷·平時法·第二分冊），王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1972年版，第77頁。 在1928年帕爾馬斯島仲裁案（Island of Palmas Case）中，獨任仲裁員胡伯法官（Mak Huber）指出：考慮到18世紀中葉業已存在和發展起來的傾向，19世紀的國際法已形成了這樣的規則：占領必須是有效的，有效占領才能產生領土權。如果某個地方即沒有主權國家的有效統治，也沒有統治者，僅以“取得權利”而置于一國之絕對影響之下，這與實在法規則是不相容的。丁麗柏主編：《國際法》，廈門大學出版社2008年版，第171頁。

法國占領南沙島礁前后，企圖按照國際法的要求，迅速完成主權的確認工作。法艦占據九小島時，曾舉行升旗儀式；1933年7月25日，法國政府向世界宣告，已占領并擁有南威島、安波沙州、太平島、南鑰島、中業島、雙子島（南子島、北子島）及附近各小島。據巴黎1933年8月21日電，法國海軍部、學校教科書乃至印刷局已經奉命將上述各小島列入法屬越南地圖中了。《一月來之中國：瓊南九小島問題（附圖）》，載《申報月刊》1933年第2卷第9期，第130頁；《國際要聞：中國九小島法竟列入版圖》，載《國際周報》（南京）1933年第5卷第3/4期，第59頁。 法屬越南殖民地參議會于10月23日以之附屬于越南。苗迪青：《南海群島的地理考察》，載《外交月報》1933年第3卷第5期，第93頁。 12月21日，南圻統督M.G.克勞泰梅爾（Grau Thai Mo）簽署了第4762號決定，把長沙群島（南沙）置于巴地省（Phuoc Tuy Province）管轄。Monique Chemillier-Gendreau， Sovereignty over the Paracel and Spratly Islands， Martinus Nijhoff Publishers，2000，p 111 通過上述一連串的舉動，法國似乎完成了當時國際法規定的占領領土“程序”。也就是說，從表面上看，法國似乎是按照國際法的規定占領九小島的。橫田喜三郎也從先占論的幾個要素出發，“肯定”了法國行為，但否認日人開采九小島資源的法理意義。實際上，法國是在用國際法某些規定為其侵略行為張目，其行為并不符合國際法的原意。

首先，一國先占一土地，被占土地是無主地乃是必要條件。國際法規定，先占的標的地是“無主的土地（Vacant land）”，或者屬于某一國之土地而后來被拋棄者。關于何為無主地，橫田喜三郎指出：無主地“最明顯的是無人的土地，尤其是無人島”，“但國際法上的無人土地不僅于無人島為限，就是有人居住的土地，亦可以視為無主的土地”，“只要那土地不屬任何國家，依然是無主土地”，前引③何鼎譯：《無人島先占論》（上），第20—21頁。他舉例說歐洲各國未占領前的非洲，或文明國人至未開化土人居住的土地居住，或發現無人島而居住，在國際法上依然是無主地。橫田還對“先占原則”的成立解釋說：“從15世紀末新發現的時代至18世紀初，在發現新大陸或島嶼時，宣告這里是本國領土并懸掛國旗，豎立十字架或標柱，這樣就等于取得了這片領土。”但是在19世紀僅這樣做就不行了，“許多國家主張先占必須是實際占有土地并施加統治，這逐漸成了各國的一種慣例”。在19世紀后期，先占必須是實效已經是國際慣例。橫田認為：“所謂先占必須是有實效性的，是指實際占有土地并設立有效統治權力。為此設立某種程度的行政機關是必要的。尤其是為維護秩序，要有警察力量，很多情況下還需要有一定數量的兵力”。[日]井上清：《“尖閣”列島——釣魚諸島的歷史剖析》（1972年6月），載陳東民主編：《釣魚島主權歸屬釣魚島是中國固有領土》，人民日報出版社2013年版，第316頁。這亦是說，19世紀后設立軍事、警察等權利統治，對確立一塊領土的主權已是必須的了。

當時有中國學者認為，在國際法上“先占”本無確定之定義，并舉例說，日本學者Fusinats在歐洲國際法學會上，曾提出以下提案：“凡實際上并不屬于一國主力之下或一國保護之下的土地，無論其有無居民，得認為無主之地。”歐洲國際法學會認為此項定義尚不妥當，未加通過，“是歐洲國際法學會對于本有居民之土地，即不屬于國家主權或保護之下，亦不敢斷定其為無主之地”。前引④徐公肅文，第20頁。 但有國內學者認為，有人居住的地方，在私法上不是無主的土地；但是在國際法上，單是有人居住的土地，卻不能說就不是無主的土地。主張單是有人居住的土地就不是無主的土地者，是把國際法上無主的土地與私法上無主的土地混同了。前引②王英生文，第3頁。 這種見解，與日本學者在歐洲國際法學會上的見解相類似。

西沙、南沙群島自古以來就是海南漁民的生息之地，不是什么“無主土地”。《國聞周報》刊文說，發現無主地之行為，曾盛行于非洲，至于交通便利的地區，如中國南海，“則除非中國放棄，臥榻之側，誰能從而取得其先占權？”《粵南九島問題》，載《國聞周報》1933年第10卷第31期，第5頁。 此論很有道理，在法國占領九小島之前，海南漁民已經在此生產和生活。英國《中國海指南》（China Sea Pilot， Vol III， 1923，pp95—100）書中記載：“海南島漁民以捕取海參、介殼為活，各島（Tizard Island鄭和群礁——筆者注）都有其足跡，亦有久居巖礁者，海南每歲有小船駛往島上，攜米糧及其他必需品，與漁民交換參貝。”North Danger島（雙子群島——筆者注）中亦“常為海南漁民所蒞止，捕取海參及貝殼等。”前引④徐公肅文，第18、19頁。法國占領后，驅逐九小島上的中國漁民，并在雙子島的東北島上（北子島），用白粉大書：“法艦曾至此島豎法國國旗，法國已占領兩島（北子島、南子島——筆者注），中國漁人在此捕魚，已為過去之事。”厲鼎勛：《中國領土最南應該到海南九島》，載《中華教育界》1935年第22卷第8期，第53頁。 法國認為似乎通過此種手段，九小島主權就為其所有了。然而法國這種侵略的行為，顯然是不受國際法的保護與承認的。

法國占有九小島所持理由之一，為它已正式向世界宣告法對九小島有先占權。法國先占權能否成立，仍視中國與該島有無領土關系為斷。除上述《中國海指南》的記載外，根據法方消息，法艦占領南海小島時，均發現中國人在各島上生產和生活。1933年法國出版雜志《殖民地世界》記述說：1930年，法國炮艦“麥里休士”號測量南威島時，島上即有中國居民3人；1933年4月，法國占南沙島礁時，亦見島上居民全是中國人，其中南子島7人，中業島5人，南威島4人，“提都（中業）及雙島之居民，來自海南，每年由帆船送來食料，及運去龜肉，及海參干，彼等處于被風吹透之小茅屋下，自覺幸福之至，而為點綴暇豫起見，更早晚一曲笙歌”。《法國國旗飄揚于未被占領之小島上》（法文報），中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 這些內容亦為法國1933年7月15日出版的《畫報》所證實。耐人尋味的是，日本媒體在報道該事件時，客觀地承認了中國人民自古以來對南海擁有主權。1933年8月1日《每日新聞》刊載了《如謎之南華群島，法國軍艦探險記》，指出法占南中國海之九島嶼時，各島均有中國人居住，很多中國漁民每年乘帆船而來，肯定了“惟中國持有監視海之權利”。《為法占九島事》（民國二十二年八月十四日 歐字第一四五七號），外交部對駐馬尼拉總領事館指令，II（1）：041。臺灣地區“外交部”研究設計委員會編：《“外交部”南海諸島檔案匯編》（上冊），“外交部”研究設計委員會1995年5月，第72頁。

通過上述事實可以證明該群島并非為無主地，或被拋棄之土地，而是自古以來為中國漁民生產和生活之地，因此法國所謂先占權在這種場合下當然不能成立。前引④許道齡文，第267頁。 在國內各界對九小島地理位置尚未最終確認前，吳芷芳指出如九島為西沙群島一部分，法國“占領”就是侵占；如九島為南海某一部分島嶼，法國法律上的理由也不充足，主要原因之一是“我之占領九島時，無論其為數百年（按西南政府半官方消息）或數十年（按前清水師提督李準巡海記，該記見八月十二日新聞報）然究在法國之前”，“瓊崖人民每年之駐九島從事漁業者，不知凡幾。彼之視九島，實為本國領土”。前引②吳芷芳文，第22頁。 但也有學者提出如下問題，此種有人居住的土地（九小島有中國人居住），是否即為國際法上所謂的無主之地，此項土地，法國能否擅自占領，據為己有，皆為問題。占領之后，對于原有居民之既得權利，應如何尊重與保護，此又一問題。前引④徐公肅文，第21頁。 如果按照當時領土有效占領的要求來說，此說有一定道理，但問題是當時中國已經擁有九小島，這一權利已經形成了主權內涵。

其次，19世紀以后先占必須是實力（有效）的占領。《奧本海國際法》指出：“現在，占有和行政管理是使占領有效的兩個條件，但在從前這兩個條件并不被認為是用占領方法取得領土所必要的。”前引⑤。 占有領土并進行行政管轄，在19世紀各國業已實行，20世紀初則為一般國際法學者一致公認。1888年國際法學會關于“先占”的原則有一個決議，先占須是國家在被占領的土地上樹立權利，維持秩序，而其方法是在被占領的土地上，設置官吏，駐扎軍隊，并通知其他國家。雖然在特殊的情形下，如在無人島的場合，因地處荒涼或條件限制，無設置官吏、駐扎軍隊的必要，不必實行這一原則，然而需在其附近的土地上設置官吏、駐扎軍隊，必要時能于最短時間內派軍艦、飛機前往該地，以執行監事和保護的責任。

如前所述，法國及其殖民地越南似乎通過一系列行動明確了九小島的“歸屬”，還出版了地圖，然而查遍法國的南沙活動資料，以及后來越南發表的“黃沙、長沙”幾個白皮書，可知自1933年4月底至法國自印支半島撤出（20世紀50年代中期），法國政府在南沙群島基本上未有行動，更談不到具體管轄了。戴可來、童力合編：《越南關于西沙、南沙群島主權歸屬問題文件、資料匯編》，河南人民出版社1991年版，第65頁。 在國際法上，占有領土的正式行為，通常是發表聲明或懸掛國旗，然而《奧本海國際法》指出：“除非在土地上有移民定居，能夠維持國旗的權威，否則這種正式行為本身僅構成虛構占領。”前引⑤。 法國在九小島自始至終沒有移民，也沒在附近土地上設置官吏、駐扎軍隊（南沙距離法屬印度支那350海里），其上述行為，應是“虛構占領”，不具有國際法意義。當時日本學者立作太郎博士（Tachi Sakutaro）在《朝日新聞》上發文指出：“法國之先占通告，雖表示有獲得領土主權的意思，但不能認為已完成實效之先占條件，法國政府對他國主張領土權之獲得，須顯示有足以表明實效占有存在之國權樹立事項。”[日]金子二郎：《日人對于法國占領華南九小島之爭辯》（[日]《外交時報》第76卷第5號），楊祖詒譯，載《國際周報》1933年第5卷第6號，第13頁。 雖說當時法日兩國處于爭執狀態，日本學者總體之論不那么客觀，但此觀點從法理角度否認了法國實力（有效）占領，卻具有一定針對性和說服力。

法國行為上的自相矛盾之處，在一定程度上又否認了它的先占之說。它占有九小島之初，對外宣稱取得了所有權；后來因中日與之交涉，它又聲明說在島上的行為僅是設航海標識，“從來法國船舶航行越南方面者，在航路上為種種不便，故在九島建筑燈塔工作，以便各船航行……法國政府并無在該島建設軍事的設置之意”。《瓊南九島問題法致日本復文日認為軍事要地擬向法提出抗議》，載《申報》1933年8月10日第7版。 法國不僅通過媒體，而且還通過官方、非官方渠道多次向中、日兩國作此表示。這是法國占領九小島后，并不想在此區域內造成足以維持該國權力，或建立行政機關而實行管理這塊地方的表示。歷史發展的事實也的確如此，法國政府發表占領九小島宣告后，并不曾做出“有效占領”之舉動，可見僅憑豎旗和宣告行為不能認為其完成占領步驟。前引B16。 法國非法占領九小島后，并未建立行政機關、駐扎軍隊以管理該地，其僅為航行便利考慮問題，先前法方所說“先占”條件自然不能完全成立，它所宣告世界之聲明亦無效力，法方無法自圓其說。

二、中國學者對日本占有九小島之說的批駁

如前所述，一國欲“先占”一土地必須滿足被占土地是無主地，這是占領的前提。僅就日法之行為比較來說，日人在南沙活動的時間要比法國早約20年左右。據日本人說，

最先“發現”九小島的是日本商人，尤其是拉薩磷礦公司（又稱“拉薩磷礦株式會社” Lhasa Phosphates Company）曾派人到此地探險并開采過磷礦，但事實證明當日人去南沙群島探險時，發現已有中國漁民在此生產和生活。1918年底，該公司派已退伍的海軍中佐小倉卯之助（Okura Unosuke）前往南沙群島探險，在北子島，見有中國漁人3人，藉知附近各島位置。《新南群島記》，中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 可見，南沙不是日人最先發現，它未構成日人先占的要件。僅從“發現”這一角度來說，中國人要比日人早百年。橫田喜三郎指出，即使是日人“最先發現”九小島，也不過是“單純”發現，在當時沒有國際法意義，先占自然不能成立。如使先占成立，日本于發現后必須在那里樹立權利，即使諸島荒涼，“亦須有可以派遣兵力的狀態”，前引③何鼎譯：《無人島先占論》（下），第25頁。 然而其距離臺灣南端有750海里之遙，在附近他地日本并未設官駐兵，所以前述狀態不存在。

從現代國際法關于領土占有的學說看，一國對土地的占有必須為國家行為。占領者須為國家機關或代理者，換句話說它須用國家的名義占領，“領土必須由占領國真正地加以占有。為了這個目的，必須占領國以取得對土地的主權的意思將土地置于它的權力之下”。前引⑤。私人或私立會社的行為，不能作先占的行為，即使其在無人土地上有某些行為或事實，也不是國際法上的先占，而只能算作私法上的占有這自然不能因此而取得領土主權。在日法交涉九小島時，對于日本堅持拉薩磷礦公司在南沙島礁開采磷礦多年，以證明日本已取得權利之說，法外交部回應說：“按諸國際公法，凡私人或私營企業，最先到達一地，不能作為占領”之根據，“此種[日本]私營，充其量，不過可在該地保持其事業而已”。《法占九島事件，日方越俎代謀》，載《申報》1933年8月5日第6版；《中法日交涉——法人之飾詞狡辨（辯）》，載《興華周刊》1933年第30卷第30期，第40—41頁。 單就此事而論，法方所說不能說沒有一定道理。除占領意圖（Animus Occupandi）之外，實際的而不是名義上的占有是占領的必要條件。這種占有包括占領國借以把爭議中的土地納入自己占有的范圍，并采取步驟以行使排他性權力的某個行動或一系列的行動，“嚴格地說，在正常情況下，只有當這個國家在該地建立起一個能使其法律受到尊重的組織時，占領才發生”。陳致中、李斐南選譯：《國際法案例選》，法律出版社1986年版，第82頁。

私人或私人公司經營業務占有土地僅是私法上的占有，而不是國際法的先占，所以不能取得領土的所有權；如果私人或私人公司對土地的占有，后來它們的占領“是出于國家機關的委任或追認，所以亦可以說是國家的占領”。如果私人或私人公司的行為得到國家的委任或追認（確認），這即是國家實行的國際法上的先占了，而且國家的表示必須是明確的，然而如私人企業僅從其國內法獲得了許可，這樣的先占也是不充分的。英國法學家布朗利（Brounlie）在“象征性兼并”的定義中，給予“私人行為”以充分肯定。他寫道：“象征性兼并（symbolic annexation），可以定義為主權的一種宣告或其他行為，或由國家授權或隨后為國家批準的私人行為，其意圖在于為取得一塊領土或一個島嶼的主權提供明確證據。”[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第123頁。 在與法國交涉九小島時，日本政府對日人的南沙私人行為似乎進行了“追認”。日本內閣會議1933年8月15日決定不承認法國對南海九小島的占領，訓令日本駐法大使長岡春一（Harukazu Nagaoka）向法國政府傳達該政府之抗議，其主要內容如下：（1）拉薩磷礦公司開發及經營過程中本國政府一直予以認可并提供援助。（2）本國人對于島嶼有繼續開發使用的事實根據，過去4年里雖本邦人離開了群島，但那只是暫時中止經營，并未放棄對該群島的占有使用。（3）依據本國人在開發經營島嶼過程中，政府提供的援助及本國人繼續使用占有該群島的事實，日本政府擁有對該群島的權力及權益。[日]浦野起央：「南海諸島國際紛爭史——研究·資料·年表」、刀水書房1997年，第267—271頁。 如何認識日本的上述抗議內容，其抗議是否符合歷史真相，這是理解問題的關鍵。

首先，日人探險和開采南沙磷礦的行為為私人行為，在當時并未得到日本政府的支持和認可。20世紀10—20年代，日人平田末治（Hirata Maiji）、池田金藏（Ikeda Kinzo）、小松重利（Komatsu Shigetoshi），以及拉薩磷礦公司雇傭人員對南沙島礁進行“探險”，后來拉薩磷礦公司又對太平島、北子島進行資源開采，這為私人行為，并非得到日本政府的授權。他們為占領南沙群島，曾提出將這些群島納入日本領土的要求，結果被日本政府拒絕，即日本政府并未進行追認或承認。中國報刊深刻地指出：“蓋縱令有私人發現，或在該處有所經營，要非基于國家之意思，自不得以先占論也”。“故縱令一私人或團體對該地方，確有先占之必要的實際行動，然并非基于國家之委任，未嘗以國家名義，實施先占者，則在國際法上不能發生先占之效力。” 前引B14，第4—5頁。 也即是說，國家權力未樹立，國際法上的先占自然不能成立，用私人占有和居住來論斷日本“先占”已經成立，完全是將私法和國際法混淆了。日本政府后來說，得到它的認可并提供援助，這是不符合歷史事實的，是隨意篡改歷史。

由上述可見，日人行為不能成為先占權的根據，“亦非于作為之后即為國家曾經承認者”，更遑論私權的享受和行使了。拉薩磷礦公司在開采太平島磷礦的過程中，1921年確曾到東京法院進行了登記，其許可運輸的申請1922年12月23日得到東京都知事的許可。這也就是說該公司的行為在某種程度上獲得了地方政府的許可，但這是日本國內法的行為，不具有國際法的效力。王英生指出：“若要先占成立，則日本政府必須于私人發現華南九島后，立即樹立權力，而作有實效的占領；然而日本政府并未在華南九島樹立何種權力。”他又指出，若僅是在國內法上準許私人或私人公司在其占有的土地上經營私企業，則亦不能算作國際法上的先占。前引②王英生文，第4、6頁。 當時《巴黎時報》否認日人行為的法律意義，“按諸國際公法，凡私人或私營企業最先到達一地，不能作為占領”。《法占九小島事件日方越俎代謀根據兩項理由決定對法交涉》，載《申報》1933年8月5日第6版。 1929年4月，拉薩磷礦公司因受世界經濟危機的影響，“財政一時不景（氣），遂收回所立之‘帝國領土碑”。[日]藤井豐政：《新南群島之占領》，中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 由此可見，“帝國領土”碑僅為該公司所為，并不代表日本政府所為，且時間并不長，并未產生實質性的法律后果。

其次，先占必須通知其他國家。通知是將先占某一土地的事實通告其他國家的一種外交上的必經手續。1888年國際法學會會議議決，先占必須通告其他國家。1885年柏林條約也有同樣的規定。因為拉薩磷礦公司的行為為私人行為，所以談不到對領土的占有宣告。在此期間，日本政府沒有作為，如豎旗、宣告、建立管理機構等。日本對于其他國家又未做先占的通知，所以不能說日本已經先占了九小島。法國后來雖承認日本在諸島的經濟利益，但對于日本對九小島的主權要求予以拒絕，“因日本既未在諸島懸掛國旗，復未有已在島上行使主權之聲明也”。《法國占我粵南九小島》，載《外交評論》1933年第2卷第9期，第150頁。 日本與法交涉時，曾主張“日人私權存在該島嶼”。《軍事上關系重大日本爭九小島將對法提出抗議不承認先占宣言》，載《申報》1933年8月19日第10版。 這是日本有可能知道它的先占權理由不充分，乃退而求其次，爭取在該島的私人權利了。

日本政府稱日人撤出島礁，只是“暫時中止經營”，并未“放棄”占有使用之權，其說是否具有法理意義值得研究。《奧本海國際法》指出，放棄作為喪失領土的一種方式，是與占領作為取得領土的方式相應的。如果所有國完全以永久退出領土的意思舍棄領土，從而拋棄對該領土的主權，這就發生了放棄的情形。前引⑤，第94頁。 日人“暫時中止經營”九島，按其所述的理由，因受世界貿易狀況不景氣的影響。對于日本的“辯解”，徐公肅認為：“此項理由，似未能證實日人之放棄九島，確系出于自愿。惟日人遺棄之一切機器，均冠以日本公司之字樣，作為仍將復來之表示。若欲以此即認為‘諸島應屬日本之根據，國際法上殊無此先例。”前引④徐公肅文，第22頁。 這是僅從遺留物的角度闡釋日人行為頗有一些法理根據之論，而問題的根本是日人在島行為是否得到他國的承認，是否侵犯中國領土主權，答案自然是肯定的。查閱有關檔案文獻，未有他國“承認”日人行為之記載。如上所述，日本政府僅為與法爭奪九小島所有權，才進行證據的“補充說明”，這種做法不具有國際法理意義。

最后，日本為論證九小島為其所有，聲稱日本學者尋找到一些如地圖、屏風等證據，但這些證據模糊不清，不具有國際法理意義。《申報》對日本學者所持證據評論說：日本帝國大學一教授拿出一幅“一五五三年所繪之地圖，證明此數島所在地點，足證法國所稱法人在最近百年內發現此數島一說之不可為據。此外又發現新證據數種，內有200年前的舊屏風，上繪地圖，載有此數島，惟未舉其名。又有數百年前意大利傳教士在中國所繪之地圖，亦載明此數島。在新近調查中，發現有日人色彩之種種故事，凡此證據，將來需列入日本爭島理由之文中”。《我粵海九小島日本竟思染指外務省征集證據作法律上之研究》，載《申報》1933年8月13日第8版。 關于地圖的作用，《奧本海國際法》認為，一般地圖不是劃界或標界過程的一部分，也不是以圖形說明劃界或標界過程的，當然可以用來作為解釋邊界解決的證據。在這種情形下，一般地圖作為證據的分量，取決于與每個案件的有關的程度及其在實質上的優點。參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第一卷第二分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第62頁。 然而日本學者所稱之地圖，究竟出于何人之手，內中具體情況如何，其所確認為“九島”之地，如何論證并得出此結論等等問題，日本政府和學者均閃爍其詞，其所述地圖從未示于人，故具體境況就不得而知了。當時學者指出，此等地圖，吾人尚未得見，其真實性如何，其在法律上的效力如何，均屬疑問。前引④拙民文，第80頁。

日本政府綁架國際法為自己的侵略行為進行辯護，遮蓋侵略意圖，而這才是它從法理、歷史上詭辯九小島問題的根本原因。在九小島事件中，日本法學界一些人物如立作太郎、橫田喜三郎等從國際法角度解讀此事件，觀點不一，大體上可以分為兩派，一派以立作太郎為代表，積極配合日本政府搜集有關證據，出謀劃策；一派以橫田喜三郎為代表，批駁日本國內報紙所宣傳，指出日本先占理論不成立，但卻肯定了法國先占行為成立。盡管如此，這兩派人物均從當時國際形勢角度探討該問題的解決，認為從政治方面的解決最為適當。他們之所以會有如此分析，有如下原因：

首先，九小島距離日占之臺灣、日本本土遙遠，一旦有事日本鞭長莫及，還極可能引起英、法等國的反對。九小島距臺灣南端遠隔750海里，在當時軍事條件下，自日本本土、臺灣及時派遣兵力，以應付南海突發事件實為不易之事。退一步假設，日本如于此地建立權利機關，即使派遣人員至島從事管理工作，雖有可能，然而在日本南下戰略未確定前，這樣做無疑會增加日本政治、軍事負擔。另外，在當時的資源開發技術條件下，除有限的磷礦資源、捕魚基地外，九小島的經濟價值并不是很大，“雖憑借若干理由，先占之，維持之，固無不可。但在經濟上并無重大的價值，自采取磷礦的日本人也已終止，居住于彼的中國人已經他移。”前引③何鼎譯：《無人島先占論》（下），第27頁。 這種狀況在一定程度上限制了日本對該島的資金及技術投入。

從地緣戰略角度說，南海九小島與法屬印度支那、英屬海峽殖民地接近，日本在戰略部署上若輕率占領之，極有可能誘發他國不滿乃至于沖突的發生，“僅就這點看起來，縱令其為無主的土地，亦不應當徒為單純的領土欲所驅遣，而輕率占領之”。前引③何鼎譯：《無人島先占論》（下），第27頁。 在20世紀20年代末，日本外務省和海軍部曾就是否占領南海小島“歸屬”問題展開磋商，但未有結果，“惟因當時英國于馬來半島，美國于希特尼（菲律賓——筆者注），法國于越南，各皆占有勢力，而位于三處中間之該島，如日本宣言占領，則恐惹起國際問題，作平地風波，于是乃未實行。”《粵海九島問題》，載《大公報》1933年7月30日第3版。 由此可見，馬來半島、菲律賓、越南等南海周邊地區，均為列強所謂殖民地，當時日本欲插手其間，自感實力不足，因此作罷。況且當時各島為中國所有，這一點也為20世紀10—20年代探險南沙的日人所證實。中國學者指出，日本對于九小島并非原始占有，“一方即非原始占有，他方又未履行法律上之先占條件，故其對于九島案無置喙余地”。前引④拙民文，第81頁。

其次，按照日本所簽訂國際條約的規定，決定它很難在南海展開軍事行動。1922年2月美、英、日、法、意簽訂了《限制海軍軍備條約》（華盛頓海軍條約），該條約第19條規定，美、英、日同意在各自領地上的海軍基地和設防區域里，維持條約簽訂時的現狀。對于日本來說，維持現狀的區域包括它擁有的太平洋島嶼，即千島群島、小笠原群島、奄美大島、琉球群島、臺灣和澎湖列島，以及日本將來可能取得的太平洋島嶼領土和屬地。該條還規定：“在上述領土和屬地內不得建立海軍基地或新的要塞；不得采取任何措施，其性質足以增加現有海軍資源以為修理和保養海軍軍力之用；并且對上述領土和屬地的沿岸防御不得從事任何加強的工事。”《美英法意日五國關于限制海軍軍備條約》（1922年2月6日訂于華盛頓），世界知識出版社編輯：《國際條約集》（1917—1923），世界知識出版社1961年版，第746頁。 該條款內中之意，為維持太平洋地區的均勢狀態，上述諸國不得擅自采取行動，而九小島在《條約》所規定的太平洋區域內，故亦受該條約之適用，九小島原無軍備存在，按條約規定不得設置任何軍事設施。也就是說，日、法等國自1922年以后，不能在太平洋上的島嶼進行與軍事相關的各種建設活動。且如報紙所傳，九小島雖可利用為飛機著陸之地，潛水艇等小型軍艦停泊場，然于主力艦和大型巡洋艦等則無價值，故于軍事上無甚大的利用價值。這也可能是后來日、法在九小島問題上相互妥協的原因之一了。

最后，日本認為解決此問題的最佳途徑是使九小島保持無人島狀態。橫田喜三郎的言論很有代表性，他從國際局勢角度分析說，法國用先占理由占有南海九小島，主要原因似乎是，如九小島成為他國領土，則法屬印度支那將感受威脅，所以其似無積極軍事利用之意，而在于消極防止他國軍事行動，如果是這樣，只要永久使九小島為無主的土地，而不互相利用于軍事上就可以解決問題，況且此舉也是對華盛頓條約中太平洋軍備限制規定的遵守，這對兩國來說是一種妥當的解決辦法。可見，法國的先占行為，從國際關系上說，非明智之舉。他說：“我覺得在上述海軍當局的聲明中所現的態度，是最適當的。這態度就是目下不立即與法國爭先占，亦不承認法國的先占，使問題之島成為無主的土地而殘留下來。”前引③梁佐燊譯文，第9頁。 由其觀點可以看出，日本政府組織學者對該問題的研究目的是為國家利益服務的，即在與法國交涉時，如何能取得更大的主動權、國家利益最大化，而日本學者則從不同角度積極介入，為政府出謀劃策。

三、余論：對有關學術觀點的認識

民國學者們運用中外國際法學家關于領土占有原則，尤其是先占理論，對法、日報刊或學者的某些論點進行了批駁，其積極作用值得肯定，但因對中國擁有南沙群島主權的歷史認識不太清晰，所以在論證問題過程中尋找證據方面具有一定的缺欠：一是對九小島、西沙群島的關系一時分辨不清，在論述問題時往往將九小島視為西沙群島，將某些論據張冠李戴，或雖斷言九小島為中國所有，但又舉不出有說服力的論據，影響了論述的針對性、準確性。二是與第一問題有關聯的是，學者們對海南人民開發與建設九小島的歷史作用認識模糊，更缺乏社會實踐的調查，故在論述問題時，難免會出現各種錯誤。例如有的學者說：“縱有少數瓊人赴島居住，是否足以為我國先占之論據，在國際法上，實不無疑問。”陸東亞：《西沙群島應有之認識》，載《外交評論》1933年第2卷第10期，第74頁。 三是學者的研究缺乏政府的支持，尤其是政策引導；政府對南海疆域經略的缺失，以及對該事件的應變不得力，在一定程度上又影響了學術研究工作的深入進行。詳述如下。

首先，關于“發現”的作用。

有的民國學者認為先占即是有實力的占領，因此僅是“發現”，不能認為在被發現的土地上樹立了權力，且不僅是發現土地不能算是先占，即在被發現的土地上居住，亦不能算作先占。如果發現者在被發現的土地上樹立國旗，則在相當的時期內，有樹立權力的權利，他國應尊重此種權利，不得再樹立自己的權力。但如發現者不在相當時期內樹立權力，則他國可以樹立自己的權力，“所以發現不過有使發現者在相當期間內樹立權利的效力，但不能即認為國際法的先占”。這一認識在當時的學者中比較普遍。如前所述，上述內容為18—19世紀以后的規定，關于“發現”對確定一土地領有權的國際法規定，中國學者在20世紀90年代有深刻的闡述。

我國臺灣地區“中央”研究院近代史研究所研究員張啟雄，根據奧本海默、立作太郎、橫田喜三郎、邱宏達等國際法學者的論述，指出十五六世紀的歐洲對無主地的領有觀念，在國際法上是屬于“發現即領有”的時代。臺灣地區“中央研究院近代史研究所”集刊編輯委員會編輯：《“中央”研究院近代史研究所集刊》第22期（下）， 1993年6月，第115—116頁。 如果說張之論有些籠統，那么趙理海先生引述美國學者希爾（Norman Hill）的觀點更能說明問題：“對通常類型的占領不方便或不可能的許多小島， 曾在某些象征性占有行為的基礎上提出主張，自15—16世紀早期發現以來， 就遵照這一做法……由于單純的發現被認為是主張無主地的充分根據， 所以從事各種可能被視為實際占領或占有的象征性行為的實踐得到了發展。”英國法學家詹寧斯（Jennings）也曾指出：“不加占領的單純發現在過去是可以賦予權利的。”趙理海指出，這里所謂過去顯然是指16 世紀以前，因為詹寧斯說過：“16世紀以來，已不能再爭辯，最終帶有先占意思的單純的發現足以產生權利。”趙理海：《從國際法看我國對南海諸島無可爭辯的主權》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1992年第3期，第34頁。實際上，海南漁民所使用的《更路簿》已經記錄了對西沙群島習用的傳統地名共33處，記錄了南沙群島傳統地名共72處。韓振華主編：《我國南海諸島史料匯編》，東方出版社1988年版，第366頁。 按照《更路簿》的記載，至少在15世紀期間，九小島就有中國漁民生產和生活。這種長期有人居住的土地 與“無主地”所指完全不同，他國不得以之作為“先占”的客體。

其次，關于抗議的問題。

在近現代，中國政府主要是通過派遣軍政要員前往西沙豎立石碑、升旗鳴炮、重申主權、批準經營某項事業等，以行使對西沙群島的管轄權。然而在九小島事件中，中國中央政府未對法國行為提出抗議，僅是說保留權利，這不能不說是歷史的遺憾。不過地方政府、九小島上的中國漁民對法國侵略行為提出抗議或反抗。有文獻記載說，1933年7月底，西南政務委員會決議該案交廣東省政府辦理，廣東省政府奉命向駐粵法領事提出抗議；法國的侵略行為立即遭到海南漁民的強烈反抗，甚至法軍在諸島上所埋標記、豎立的國旗都被毀掉。此外，還有全國的反對聲浪此起彼伏。《奧本海國際法》指出，在確定賦予主權所必需的占領有效性的程度時，必須注意到其他國家的對抗主張，“如果一國由于繼續作出只能被視為否定另一國的行為或主張的一些行為而充分地表現出否定了另一國的行為或主張，例如通過立法、政府和法院的行為對有關領土繼續行使主權以反駁另一國對領土主權的主張，那么，該國沒有提出正式抗議是沒有關系的。”前引B44，第77、617頁。 盡管國民政府在九小島事件中的表現差強人意，但是抗戰勝利后派艦隊接收了南沙群島，并在全國版圖、行政區劃上進行確認，這可以視為對以前未作為的一種補救。法國未對此提出抗議，這實際上等同于默認。

再次，關于管轄權問題。

民國學者認為，中國占領九小島“至少已有數十年”，在此長久時期中，各國并無爭議，由此來看九小島屬于中國已因時效關系成立了。該論點有一定的可取之處。中國對南沙群島所確定的主權是在20世紀30年代之前，并未受到任何主權挑戰。雖然當時南海周邊很多國家為列強的殖民地，但即便如此，列強和很多獨立的國家對此并無爭議，而且有的國家還予以承認。另外，關于中國管轄南沙群島的歷史，有學者說“至少已有數十年”，當為不確之說，近些年來學術界對此取得了矚目成果，在此不再贅述。有學者指出，中國占領九小島之后，何以不設置政治機關，何以人民長久居住，此問題須視島礁具體情況而定，“九小島之面積甚小，且有時令風之故，瓊崖人民，雖欲久住，事實上實有所不能。惟以中國人民之時往時返，故亦無設置政治機關之必要。因此，中國之不設置行政機關，不得視為放棄九小島也。”前引②吳芷芳文，第22頁。 該論斷很深刻，反映了中國歷代政府根據當時九小島地理狀況，決定采取適宜的管理方式，即主要采取巡海的方式來管轄西沙、南沙群島。另外20世紀的某些國際法判例對這種領土管轄方式也是予以支持的。1931年1月，在法國與墨西哥克利柏頓島仲裁案（Clipperton Island Case）中，仲裁人很有說服力地指出：“如果一塊土地由于不適宜于居住這個事實，從占領國最初在那里出現的時候起，就一直處于該國的絕對的和沒有爭議的支配之下，從這時起，占有應認為是已經完成了，因而這個占領就是完全的占領。”前引B32，第82頁。

對于現代的先占原則，橫田喜三郎有如下經典論述：“根據原始占有的土地的狀況，這個原則（注：有實效的統治的原則）有時不能原封不動地適用，也有時沒有必要。例如無人島那樣的情況，設立行政機關，配置警察力量和兵力，實際上沒有必要。在不能住人的情況下，也不可能設置這些東西。”南沙群島的絕大多數島礁就是這種無法定居的無人小島，所以要想在那里找出“實效統治”的痕跡，顯然是不可能的。橫田又講道：“在這種情況下，在其附近的島嶼或陸地上設置行政機關或警察力量，防止無人島變成海盜的巢穴，時常巡邏，實行行政上的管制，如有必要，在相當的時間內能夠派出軍艦和飛機，這就足夠了。”[日]井上清：《關于釣魚島等島嶼的歷史和歸屬問題》，生活·讀書·新知三聯書店1973年版，第52頁。這些管轄方式放在現在是不成問題的，然而在軍事、航海技術不甚發達的過去是無法想象的。況且無法居住的遠海小島，也沒有必要到那里“時常前往巡視”。

九小島事件發生后，中國學者從法律視角對該問題進行了闡述，批駁了日、法政府或學者的某些論述，闡述了中國擁有南沙群島的法理依據，實際上開啟了中國學者捍衛南海主權的法律征程，盡管這一行為有這樣或那樣的缺點，但卻無法掩蓋住他們理性的愛國主義。他們論述問題的國際法理原點，以及所參考的學術資料、匯通中外的學術視野，為后來學者研究此問題帶來了某些啟迪，很多現代學者論述相關問題時，依然不斷地從中汲取學術養料。回顧這段歷史，有諸多經驗教訓值得我們認真總結，最主要的一點是：研究南海、東海等重要的涉海問題，需要諸多學者乃至于學者與相關部門的通力合作，如此才能協調各方面的資源，而這一點往往是個別學者無法承受，或者說無力來實現的，這需要政府相關部門來組織和實踐，并提供各種條件保證，如此才能使有關問題的研究持之以恒，學者的作用才能更好地發揮出來。