比較兩大法系的判例制度兼談我國(guó)建立判例制度的必要性

韓晨曦

（200063 華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海）

比較兩大法系的判例制度兼談我國(guó)建立判例制度的必要性

韓晨曦

（200063 華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海）

目前世界上主要存在兩大法系，即大陸法系和英美法系，大陸法系的主要法律表現(xiàn)形式為法典，又稱為成文法系。而英美法系主要以判例法為法的主要表現(xiàn)形式，因此又被稱為判例法系。雖然大陸法系的主要法律表現(xiàn)形式為成文法，但判例制度仍然存在于大陸法系之中。本文旨在探討兩大法系判例制度不同，并探討在兩大法系互相學(xué)習(xí)借鑒的背景下我國(guó)建立判例制度的必要性。

判例制度；兩大法系；判例法

法系就是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和不同特征而對(duì)其進(jìn)行的一種分類，通常把形式上具有一定特點(diǎn)的，屬于同一歷史傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律體系劃為同一類別。①目前理論界普遍接受的是將資本主義的法律體系劃分為大陸法系和英美法系。而區(qū)分這兩大法系的關(guān)鍵之所在就是判例制度在兩國(guó)的不同。

一、相關(guān)概念的區(qū)分

為了厘清判例制度在兩大法系的不同我們首先要區(qū)分幾個(gè)概念。

（1）判例與判決。判例是指具有先例作用的法院判決，在英美法系判例應(yīng)包括以下含義：一是指某個(gè)案件的判決是法院對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)的法律規(guī)定作出裁判；二是指判決中所包含的法律原則它是法官針對(duì)案件事實(shí)所涉及的法律問題對(duì)法律規(guī)范的進(jìn)一步明確解釋或?qū)Ψ晌匆?guī)范的問題依據(jù)正義、公平、合理的精神所作出的判斷。②

（2）判例與判例法。判例是指具有前例作用的法院判決，而判例法并不是對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而僅僅是一個(gè)判決中所含有的法律原則和規(guī)則對(duì)其他法院以后的審判具有一種前理性的說服力和約束力。在英美法系以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式。

二、兩大法系判例制度的比較

前文已經(jīng)說明了大陸法系國(guó)家有判例而無判例法，而英美國(guó)家是將判例法作為主要法源，下面將著重對(duì)兩大法系判例制度的不同而進(jìn)行論述。

（1）判例的地位不同。英美法系以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)，受羅馬法影響不大，以判例法為主要的法律形式，雖然也頒布了一些制定法如美國(guó)的案例重述，《統(tǒng)一商法典》，英國(guó)的《自由大憲章》等等，但通常只是由判例歸納而成，這其中許多概念和原則來自于司法習(xí)慣，因而在解釋和使用時(shí)往往需要借助于判例來進(jìn)行。

（2）判例的法律效力不同。在以判例法為主要淵源的英美法系遵循先例原則是判例法的基礎(chǔ)，法官審理案件時(shí)應(yīng)考慮上級(jí)法院，甚至是本法院在以前類似案件判決中所含的法律原則和規(guī)則。具體說就是高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院處理同類案件有約束力，同一法院的判決對(duì)其以后的同類案件的判決具有約束力。③即指以前判決中的法律原則對(duì)以后同類案件具有約束力。大陸法系雖有判例但卻沒有遵循先例的原則，下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院判例的遵從只是由于他習(xí)慣于上級(jí)的權(quán)威，或法官不愿承擔(dān)自己的判決過多地被上訴法院推翻的風(fēng)險(xiǎn)。④

三、判例制度的優(yōu)勢(shì)

（1）判例法具有一致性。遵循先例原則是判例法的靈魂，它要求法官依據(jù)先例中總結(jié)出的法律規(guī)則和原則對(duì)案件進(jìn)行判斷，當(dāng)然這并不要求后案與先例的案件事實(shí)完全相同，它要求法官靈活的運(yùn)用技術(shù)從以前的判例中汲取智慧和經(jīng)驗(yàn)。在英美法系中，法官在對(duì)某一案件進(jìn)行判決時(shí)，首要的任務(wù)是在查明案情之后將先例中的案件事實(shí)與法律問題與現(xiàn)在審理的案件事實(shí)和法律問題進(jìn)行比較和分析，然后找出相同或相似的事實(shí)加以認(rèn)定。

（2）判例制度具有靈活性。目前我國(guó)一方面存在大量法規(guī)閑置，而另一方面是對(duì)法律法規(guī)的大量需求，供需不平衡，這一方面是由于我國(guó)立法效率不高，另一方面也是成文法的僵化性、原則性和滯后性導(dǎo)致的。

（3）判例制度有效節(jié)省了司法資源。在英美法系國(guó)家，以侵權(quán)案件為例，法官在將案例與先例的案件事實(shí)進(jìn)行比較后方可按之前的判決得出結(jié)論，而大陸法系國(guó)家的法官在認(rèn)定了案件事實(shí)后還要進(jìn)行找法，首先適用哪一部法律，是否與違約責(zé)任發(fā)生競(jìng)合，是否觸犯其他法律，用法律中的那一條等等。

當(dāng)然經(jīng)過漫長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，無論是在英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家判例法和成文法都沒有相互取代，一是由于各個(gè)國(guó)家的歷史傳統(tǒng)不同，二是由于判例法合成文法各有各的優(yōu)勢(shì)，包含著組織社會(huì)核實(shí)其運(yùn)轉(zhuǎn)的所有范圍而不僅僅是其中法院可以援引和實(shí)施的規(guī)則。⑤由與兩者各有其調(diào)整范圍，所以兩者能共存共生。

四、我國(guó)建立判例制度的必要性

我國(guó)法律體系深受大陸法系的影響，以成文法為主要法源，成文法具有穩(wěn)定性和明確性的特征。

（1）判例制度有利于法律的統(tǒng)一。中國(guó)的立法機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。就廣義的“法”而言，立法機(jī)關(guān)的范圍也相應(yīng)擴(kuò)大。如國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，省、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以制定地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)可以制訂自治法規(guī)等。

（2）有利于法律的世俗化。現(xiàn)實(shí)生活中的典型案例對(duì)于不懂法的公民來說總比僵硬的法律條文和法律術(shù)語更具有說服力，基于我國(guó)公民法律意識(shí)都比較淡薄的現(xiàn)狀，判例法制度的引入將使人們加深對(duì)法律的理解，提升人們對(duì)判決的認(rèn)同度，提高公民的法律意識(shí)。

（3）有利于我國(guó)司法機(jī)關(guān)作用的發(fā)揮。我國(guó)一直都是立法權(quán)獨(dú)大的國(guó)家。判例法有助于我們通過法官、法學(xué)家以及法律共同體的所有成員共同努力，逐漸認(rèn)識(shí)演進(jìn)中的社會(huì)自身形成的糾紛解決方法以及與之密切聯(lián)系的法律自身需求與法律自身提供的解決方法——‘活法’（livinglaw），并依據(jù)這種認(rèn)知及時(shí)解決社會(huì)糾紛，促進(jìn)符合法律秩序內(nèi)在邏輯的法制的健康發(fā)展”。⑥

我國(guó)最高人民法院現(xiàn)已經(jīng)在全國(guó)范圍內(nèi)推行了最高人民法院案例指導(dǎo)制度，雖然其與判例制度是截然不同的，只是通過公布典型案例對(duì)各級(jí)法院的司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)，但這已經(jīng)是往判例制度邁進(jìn)的一小步。在英美法系和大陸法系相互借鑒學(xué)習(xí)和融合的過程中，我國(guó)應(yīng)該結(jié)合本國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際緊跟社會(huì)發(fā)展步伐，在各項(xiàng)配套規(guī)則成熟的情況下，科學(xué)引進(jìn)判例制度。

注釋：

①?gòu)埼娘@，法理學(xué)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年，第三版。

②劉珊，王海彬，兩大法系判例制度的比較，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展［J］，［2008］：6-124-07。

③李二桃，判例法的借鑒與本土化——比較法視角下的中國(guó)判例制度的構(gòu)建，前言，｛2005］：12-149-04。

④鐘楊柳，淺議判例制度在兩大法系之間的比較，［J］法治在線，22。

⑤［法］勒內(nèi).達(dá)維著：《英國(guó)法與法國(guó)法：一種實(shí)質(zhì)性的比較》，清華大學(xué)出版社2002年版，第53頁(yè)。

⑥張琪：《判例法的比較研究》，《比較法研究》［J］2002年第4期。

［1］張文顯，法理學(xué).北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年，第三版.

［2］劉珊，王海彬.兩大法系判例制度的比較，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展［J］，［2008］：6-124-07李二桃.

［3］判例法的借鑒與本土化——比較法視角下的中國(guó)判例制度的構(gòu)建，前言，［2005］：12-149-04.

韓晨曦，女，河南信陽人，民族：漢，在讀碩士研究生，研究方向：民商法，單位：華東政法大學(xué)，法律學(xué)院，民商法系。