激活休眠：刑事追償?shù)睦硇运急媾c制度完善*

●榮明瀟 劉曉輝

激活休眠：刑事追償?shù)睦硇运急媾c制度完善*

●榮明瀟 劉曉輝

［內(nèi)容提要］ 我國雖早已確立刑事追償制度，但實踐中向相關責任人員的追償十分鮮見。要使刑事追償走出困境從而“激活休眠”，需從理論認識上對刑事追償予以厘清并準確定位，繼而通過對其進行合理的制度完善來使其回到正軌。對此應抓住刑事追償?shù)谋举|(zhì)價值，將刑事追償上升到國家工作人員責任制和全面深化改革與法治的高度上來看待，并以此為基礎，在確定性、合理性和程序性三項基本原則的指引下，重點從主體的確定、條件的明確、標準的統(tǒng)一、時效的設定和程序的選擇等方面來完善刑事追償制度。

刑事追償 國家賠償 制度完善

一、透析：刑事追償制度之現(xiàn)狀審視

（一）立法規(guī)制：刑事追償是國家賠償中追償制度的重要組成

刑事追償是指司法賠償義務機關在向賠償請求人履行賠償義務后，依法責令對造成錯案具有故意或者重大過失的國家工作人員承擔部分或者全部賠償費用的法律制度。其立法初衷在于保護受害者合法權益，規(guī)范刑事司法權運行和預防冤假錯案發(fā)生。我國刑事追償規(guī)定于《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第31條和《國家賠償費用管理條例》（以下簡稱《條例》）第12條。在上述法律法規(guī)的基礎上，一些省、自治區(qū)、直轄市相繼出臺了各自有關刑事追償?shù)墓芾硪?guī)定。

（二）運行常態(tài)：刑事追償在現(xiàn)實中難以真正落實

國家刑事賠償制度在給予相關受害人適當?shù)奈镔|(zhì)補償及精神撫慰等方面發(fā)揮了積極的作用，與之相伴的則是國家賠償數(shù)額的遞增。近年來，隨著一批冤假錯案被糾正，國家財政也支付了一連串巨額賠償，如佘祥林46萬元、趙作海65萬元、張輝和張高平221萬元、呼格吉勒圖205萬元等。但與之形成鮮明對比的是，多年來就刑事賠償費用向相關責任人進行實際追償?shù)那闆r十分鮮見，相關法律規(guī)定基本上處于“長期休眠”狀態(tài)。可以說， “落實難”幾乎已經(jīng)成為刑事追償制度在現(xiàn)實中的常態(tài)寫照。

二、檢視：刑事追償在現(xiàn)實中的制度困境

盡管我國《國家賠償法》確立了刑事追償制度，然而由于相關規(guī)定較為原則而難于操作，直接導致了刑事追償在運行中不可避免地會陷于一種難以落實的困境中，以致有悖于當初良好的立法初衷。

（一）追償機關——身份尷尬

當前《國家賠償法》規(guī)定賠償義務機關即為追償機關。從其他國家的立法來看，雖然法、德等法治發(fā)達國家也將責任人所在機關作為追償人，而“這在已打破區(qū)分對內(nèi)道德與對外道德之道德二元論，建立自家人、鄰人與陌生人等同看待的普遍主義倫理的西方國家，也許不會存在難以啟動追償程序的問題，但在我國就可能面臨此類問題”①吳光升：《論國家賠償費用追償程序之完善》，載《政法與法律》2014年第3期。。因為由于長期共事難免會造成人情干擾，而且我國目前追償規(guī)定的諸多不完善也為人情干擾追償提供了便利條件。另外由有關責任人所在機關進行追償還存在挫傷有關責任人積極性的可能。

（二）追償對象——難以確定

現(xiàn)實中刑事案件要作出判決，其間要經(jīng)過公檢法三個部門，而每一部門內(nèi)部都存在層層請示審批；單就法院內(nèi)部現(xiàn)實而言，一些案件在審理過程中不僅要經(jīng)過層層請示，如果認為重大疑難復雜還需報請審判委員會研究決定。因此，在如此復雜的背景下，在錯案被確認后如何再去認定哪一司法人員是否構成徇私舞弊或枉法裁判從而導致錯案發(fā)生，顯然是追償?shù)碾y點所在②除此之外的《國家賠償法》第17條第4、5項中的情形和第31條第2項中的貪污受賄行為在實踐中相對較為容易認定。。

（三）追償條件——界定模糊

《國家賠償法》第31條規(guī)定刑事追償必須具備兩個條件，一是賠償義務機關已經(jīng)代表國家向受害人支付了賠償費用，這是刑事追償?shù)那疤釛l件。二是被追償人在履行職務造成侵害的過程中具有故意或重大過失③《國家賠償法》第31條對刑事追償雖未在條文中明確寫出“故意或重大過失”，但從其列舉的應追償?shù)?種情形來看，責任人在主觀上也顯然存在“故意或重大過失”。，這是刑事追償?shù)膶嵸|(zhì)條件，但立法對此未作進一步解釋。其中“故意”可以參考刑法學概念進行解析，實踐中也相對容易把握。不過刑法學對于“過失”并無“重大過失”和“一般過失”的區(qū)分，導致實踐中對“重大過失”的界定模糊不清，從而引發(fā)困惑和爭議。

（四）追償標準——各自為政

我國目前對追償標準并無統(tǒng)一明確的規(guī)定。2010年《條例》（送審稿）第17條對刑事追償標準曾規(guī)定：“刑事賠償義務機關應當依照國家賠償法第31條的規(guī)定，向責任人追償部分或者全部國家賠償費用，追償額為國家賠償費用的70%-100%，但最高不得超過責任人兩年的基本工資。”不過2011年正式出臺的《條例》卻刪除了上述規(guī)定，仍然延續(xù)了《國家賠償法》中“追償部分或者全部賠償費用”的說法。雖然一些地方相繼出臺的文件對標準作出了規(guī)定，但其中存在標準過于絕對化、不同省份之間差距較大、未與公務人員的收入掛鉤、未區(qū)分故意與重大過失等問題④謝祥為、葉雨：《國家追償標準研究》，載《江西社會科學》2006年第12期。，致使我國追償標準在各地出現(xiàn)了各自為政的混亂現(xiàn)象。

（五）追償時效——規(guī)定缺失

追償時效是指刑事賠償義務機關在向賠償請求人履行賠償義務后，依法向有關責任人進行追償?shù)姆ǘㄓ行谙蓿湓谛再|(zhì)上屬于消滅時效。其意義不僅在于督促追償機關及時進行追償從而讓追償制度落到實處，以及防止因證據(jù)滅失或其他原因?qū)е聼o法追償；還在于使被追償人在追償期限上具有可預見性，降低其相關的精神壓力，避免影響其正常履行公務甚至國家機關正常運轉(zhuǎn)。我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了追償機關的追償義務，對于追償時效卻未予規(guī)定，從而使得刑事追償權的行使長期處于一種不確定狀態(tài)。這既不利于督促賠償義務機關及時行使追償權，也不利于維護司法人員的合法權益。

（六）追償程序——規(guī)制失當

《國家賠償法》中并未提及刑事追償程序。《條例》第12條對此雖有規(guī)定，但只規(guī)定了一個基本的程序原則。更為關鍵的問題在于，該程序原則集中體現(xiàn)出我國刑事追償程序?qū)賰?nèi)部行政模式。類似于國家機關對其內(nèi)部人員所作的行政處分，屬于學理上的內(nèi)部行政行為，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定不具有可訴性。亦即賠償義務機關通過做出內(nèi)部行政決定來向責任人進行追償，責任人不服決定的只能申訴或控告，不能進行復議或訴訟。這種不可訴性顯然與法治社會中司法最終救濟的原則相背離，而這種程序上的失當也是當前刑事追償領域飽受學界質(zhì)疑的重要方面。

三、探源：刑事追償制度的理性思辨

（一）基礎判斷：刑事追償?shù)膬r值衡量

對價值的判斷是解決刑事追償存在的法理基礎問題。這也是對其展開具體研究的一個前提。關于刑事追償?shù)膬r值，當前多數(shù)觀點都是從其功能效果等角度進行論證的，例如督促公務人員依法行使職權和彌補國家財政支出等。但這體現(xiàn)的是其外部必要性。刑事追償?shù)姆ɡ砘A在于其內(nèi)在正當性。這不僅來源于法律的明確規(guī)定，更是侵權責任回歸的直接體現(xiàn)，是為了公平正義的再次實現(xiàn)和受損利益的再次平衡。

1.公正再實現(xiàn)

國家賠償責任的產(chǎn)生是基于國家工作人員在代表國家行使職權過程中對受害人的侵權行為。盡管是國家工作人員實施的侵權行為，但這種侵權行為在達到法定要求后需要由國家向受害人先行作出賠償，而這種國家賠償實際上是代實施侵權行為的國家工作人員承擔賠償責任，是一種替代責任。國家為侵權人“買單”并不意味著實際侵權人的免責。因為從理論上說，第一，國家職權都是法定的，國家行使職權應當是依法進行的，國家作為一個虛擬主體本身不應存在侵權問題；第二，從最基本的法理而言應是“誰侵權誰擔責”，即侵權者責任應自負。⑤當然國家工作人員履行職務的行為本身不可避免的存在風險，加之該行為系為國家利益而非個人利益，故一律由國家工作人員承擔完全的賠償責任亦有失公允，因此國家追償是“部分或全部”。但無論是部分追償還是全部追償，均已體現(xiàn)了侵權者責任自負的基本法理。故刑事追償從表面看是通過向被追償人追討部分或全部賠償金以盡可能彌補國家的損失，而實質(zhì)上是讓真正的責任人承擔部分或全部責任，使侵權責任回歸“原籍”，從而再次實現(xiàn)公平正義。⑥崔磊：《試論國家追償?shù)谋举|(zhì)》，載《法制與社會》2011年第1期。

2.利益再平衡

“國家代替侵權人向被害人履行賠付義務，被害人的利益得到了維護，而國家利益又受到了損失，出現(xiàn)了國家與侵權人之間利益不平衡的狀態(tài)。”要想再次實現(xiàn)利益的平衡，則顯然應由國家向侵權人進行追償，這樣才能讓受害人、侵權人和國家三方在利益上重新達至平衡。從國家工作人員違法侵權到國家賠償再到刑事追償這一系列過程看，其實質(zhì)上是侵權→利益損失→利益填補（利益再損失）→利益再填補（承擔責任）的過程。刑事追償旨在通過一系列利益填補，修復因國家工作人員的職務侵權帶來的利益失衡，從而最終實現(xiàn)國家、受害人與侵權人三方之間的利益平衡。

（二）邏輯演進：刑事追償?shù)膽欢ㄎ?/p>

1.基礎定位——刑事追償屬于法律責任追究的范疇

刑事追償公正再實現(xiàn)的本質(zhì)價值決定了刑事追償是讓實際侵權的司法人員承擔其本應承擔的賠償責任，因此刑事追償從基礎定位上來看應屬于法律責任追究的范疇。就其追究的責任類型看，《國家賠償法》第31條在第1款規(guī)定賠償義務機關的追償權后，又在第2款規(guī)定了有關機關應當對責任人依法給予處分（即承擔行政責任），構成犯罪的應當依法追究刑事責任。這種并列式的立法體現(xiàn)出追償追的實際上是一種在行政責任和刑事責任之外的獨立責任，且刑事追償也確實是要求責任人償還國家代為賠償?shù)目铐棧士煞Q之為經(jīng)濟責任。其與行政責任和刑事責任一并構成了國家賠償法上完整的追責體系。

2.深層定位——刑事追償屬于國家工作人員責任制的范疇

既然從《國家賠償法》的規(guī)定來看，對責任人追償即追究經(jīng)濟責任是整體追責體系中的重要組成部分，那么就更深一層的定位而言，我們就應當將刑事追償上升到國家工作人員責任制的視野和全面深化改革與推進法治的高度上來看待。目前我國對于國家工作人員責任制的規(guī)定相對較為分散，并未形成體系，但隨著改革和法治的全面深化，形成體系化的國家工作人員責任制是大勢所趨。例如在司法領域，完善司法責任制就是當前正在開展的新一輪司法改革中的關鍵內(nèi)容。當然就體系化的國家工作人員責任制而言，其應當是刑事責任、行政責任和經(jīng)濟責任的有機統(tǒng)一，而非互相取代。因此也就不能因為國家工作人員已經(jīng)承擔了行政責任或者刑事責任，就對其在經(jīng)濟責任上實行豁免而不予追償。

四、探索：刑事追償制度的完善路徑

要真正激活休眠中的刑事追償進而實現(xiàn)公平正義和利益平衡，應當堅持法治的根本原則，并在確定性、合理性和程序性三大基本原則的指引下對其進行制度完善。而完善的重點則在于主體、條件、標準、時效和程序五大方面。

一個專業(yè)的合同執(zhí)行必須有針對性地管理人員，分層次開展合同交底的工作，并對合同的背景和工作范圍與目標以及合同執(zhí)行的要點進行制定，對各種意見以及建議進行整理，不斷修改并完善執(zhí)行的實際計劃和管理的程序以及管理的對策等，并且通過書面形式進行記錄，為合同的有效管理做好準備。

（一）主體的確定：追償人與被追償人

1.追償人的合理選擇——以追償效率為標準

我國目前法律規(guī)定的追償人是賠償義務機關，這導致實踐中侵權機關、賠償義務機關和追償機關三者合一，這種模式固有的缺陷也飽受學界詬病多時。筆者認為，雖然各國家工作人員履行職務的內(nèi)容因其所在機關職能不同而各異，但其履職行為都是來自于國家的授權，而承擔國家賠償責任的也是國家，只是由某一國家機關具體履行而已。因此，刑事追償?shù)淖罱K主體也都是國家，追償人問題不過是由哪一國家機關具體代表國家行使追償權更為合適而已。由此看來，問題的關鍵就在于由哪一機關代表國家作為追償人更有追償效率。有觀點提出可由管理國家賠償費用的財政機關作為追償人，但是“由財政部門行使追償權，雖可在很大程度上避免人情因素的干擾，并可消除挫傷有關責任人積極性的顧慮，但可能面臨專業(yè)知識與法律知識不足的問題。”⑦前引①。而這勢必會影響刑事追償?shù)男屎蜏识取Ｎ覈鴻z察機關是法律監(jiān)督機關，而有關責任人違法行使職權導致國家賠償?shù)男袨椋械碾m然不構成犯罪，但仍然屬于違法行為，檢察機關代表國家對其行使追償權，類似于提起行政公益訴訟，不存在理論障礙。⑧胡衛(wèi)列：《論行政公益訴訟制度的建構》，載《行政法學研究》2012年第2期。另外檢察機關自身在調(diào)查取證和法律政策掌握等方面具有專業(yè)和職能優(yōu)勢，能夠保證追償?shù)臏蚀_與高效。因此相比來說檢察機關才是理想的追償人。⑨這是從總體的制度設計而言。當然在檢察機關為侵權機關的情況下，可以考慮由上級檢察機關或由上級檢察機關指定同級的其他檢察機關行使追償權。不過在當前仍由賠償義務機關作為追償人的情況下，“應當充分認識到我國人情因素對追償權行使的負面影響，通過引入檢察機關的法律監(jiān)督降低這種負面影響”⑩前引①。。待將來時機成熟時，可在立法中將檢察機關確立為追償人。

2.被追償人的合理認定——以司法改革為先導

如前所述，司法追償中的被追償人難以確定是當前刑事追償?shù)碾y點所在。其根源在于長期以來司法體制不完善，行政化的案件審批制、領導干部干預司法活動等違背司法規(guī)律的行為使得辦案責任制無法落實，造成責任虛化，導致即便已定性為錯案卻也難以進一步確定到底應由誰擔責。為此，必須要深化司法體制改革，真正建立起符合司法規(guī)律的辦案責任制；同時還要堅決貫徹落實防止領導干部干預司法活動的相關規(guī)定，保障司法機關和司法人員依法獨立行使司法權。唯有如此，才能真正實現(xiàn)權責明確，進而實現(xiàn)被追償人的合理認定。應當注意的是，在真正實現(xiàn)辦案責任制后，根據(jù)法律規(guī)定由集體如合議庭、審判委員會、檢察委員會等決定的案件若構成錯案的，在確定被追償人時應堅持“其中發(fā)表正確意見的人員不受追究”的原則；如果所有參與人員的意見均屬錯誤，亦應根據(jù)各人員在決定做出過程中的地位和作用來區(qū)分其責任輕重。當然無論是何種情形下確定的被追償人還應具備故意或重大過失這一條件，具體在下文予以論述。

（二）條件的明確：正確認定“重大過失”

由于“重大過失”在立法層面尚無明確解釋，因此實踐中必須通過學理上的分析對其加以認定。有學者將重大過失界定為：公務人員不僅沒有達到其身份或職務上的特殊要求，而且未能預見和避免普通人均能預見或避免的事情，即沒有達到法律對一個公民的起碼要求。?房紹坤、畢可志：《國家賠償法學》，北京大學出版社2004年版，第178頁。但這種觀點又帶來了新的問題，就是如何認定普通人的注意標準，而這同樣難以確定，以此來判斷是否構成重大過失在實踐中顯然也缺乏可操作性。其實對于刑事追償中的重大過失和一般過失的界定，還是應借鑒刑法學中關于人的主觀方面都是認識要素和意志要素相統(tǒng)一的理論。根據(jù)該理論，人的主觀方面的區(qū)分就在于這兩種要素內(nèi)容的不同，這一點在刑事追償領域也同樣適用。“認識要素涉及的是有關責任人是否認識到自己行為的危害性，意志要素涉及的是有關責任人對這種危害是否持反對態(tài)度。”?前引①。其中意志要素將故意和過失區(qū)分開來，因為從意志要素看，故意是追求或放任其行為所導致的危害結果的發(fā)生，而過失則是反對危害結果的發(fā)生。因此過失中的重大過失和一般過失在區(qū)分上就在于認識要素的不同。從認識要素看，重大過失要求行為人已經(jīng)意識到其行為具有危害性，屬于有認識的過失?其實從認識要素來分析，故意同重大過失一樣，是一種有認識的過失，只不過其認識程度要重于重大過失。而這種在認識要素上的同質(zhì)性也決定了法律中多將“故意或重大過失”并列作為承擔責任的主觀要件。；而一般過失中行為人受其認知水平所限或因粗心大意而未能認識到其行為具有危害性，屬于無認識的過失。故要認定構成重大過失，必須要證明責任人對其行為會造成的危害結果具有認識性，而這“根據(jù)有關責任人的認知能力與履行職務時的各種客觀因素，并不難得出結論”?前引①。。不過這時也要排除行為人具有追求或放任其行為所導致的危害結果發(fā)生的意志因素，否則行為人將構成故意而非重大過失。?實際上這涉及故意和重大過失的區(qū)分，對于二者的區(qū)分需要判斷意志要素。根據(jù)主觀因素客觀化理論，可將意志要素客觀化為相對比較好證明的認識要素，通過證明認識要素來推定意志要素。即通過證明相關責任人員在履行職務時對危害的認知程度和其他一些相關事實，推定其存在故意還是重大過失。參見前引①。另一方面，對重大過失在從主觀上進行分析的同時，還應在客觀上結合侵權行為所造成的危害結果的嚴重程度加以認定，畢竟對過失的追責需要一定的危害結果，當然這一點在追償前的國家賠償過程中就可確定。

目前學界對于刑事追償標準應區(qū)分故意與重大過失和不得高于國家賠償費用總額這兩點幾無爭議，但對于具體標準的設定則莫衷一是。筆者認為對此首先應明確的是必須設定國家統(tǒng)一標準，以消除地方“標準多元化”現(xiàn)象，而且這也是國家刑事賠償標準統(tǒng)一性所決定的。在明確這一前提的基礎上，應以國家工作人員的月工資為基礎對追償標準加以合理確定。以月工資為基礎是因為“公務人員主要是以其工資收入為生活來源的，脫離了工資，追償數(shù)額就無法確定。盡管也可以賠償費用來衡量追償費用，但可能會產(chǎn)生不切實際的追償”?前引⑤。。“合理確定”則指追償標準應符合實際，不能過高或過低。“如果將追償?shù)臄?shù)額確定的偏低，不利于要求被追償人嚴格執(zhí)行法律，缺乏一定程度的制約和監(jiān)督；如果將追償?shù)臄?shù)額確定得過高，也容易造成被追償人的心理壓力和在特定情況下的無力負擔，不便于被追償人執(zhí)行公務。”?劉嗣元、石佑啟：《國家賠償法要論》，北京大學出版社2005年版，第121頁。

借鑒國外的有關做法，并參照我國各地設定的追償標準，我國刑事追償標準應定為：對因故意造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T，在國家履行賠償責任后，應當追償100%的賠償費用，但最高不超過該公務人員24個月的工資收入總額；對因重大過失造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T，在國家履行賠償責任后，應當追償70%的賠償費用，但賠償費用低于該國家工作人員3個月工資收入總額的，則追償100%的賠償費用。對因重大過失造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T的追償，最高不得超過該國家工作人員12個月的工資收入總額。如果損害的發(fā)生系二人或二人以上故意或者重大過失造成的，則按照上述標準分別追償，但追償費用總額不得超過國家賠償費用總額。?前引⑤。

（四）時效的設定：兼顧各方應以一年為宜

刑事追償時效在設定上既不應太長也不能太短，既要考慮及時解決刑事追償問題從而穩(wěn)定法律關系，也要顧及追償本身的調(diào)查取證等程序需要；另外也不宜簡單地套用民事訴訟時效等其他時效，畢竟要考慮刑事追償?shù)奶赜行再|(zhì)和現(xiàn)實情況。而從域外的情況看，追償時效多為6個月至3年不等?例如奧地利規(guī)定為6個月，意大利和瑞士為1年，我國臺灣地區(qū)為2年，德國為3年。。綜合而言，我國的刑事追償時效設定為1年還是較為適宜的。在目前法律規(guī)定仍為賠償義務機關作為追償人的情況下，賠償義務機關應自實際履行國家賠償義務之日起1年內(nèi)行使追償權。如果未來能將追償機關與賠償義務相分離，例如由檢察機關作為追償人，那么則應規(guī)定為追償機關在其知道或應當知道賠償義務機關已經(jīng)履行國家賠償義務之日起1年內(nèi)行使追償權。

（五）程序的選擇：以可訴性模式為方向

對于刑事追償程序的選擇，重點應在于構建一種行政程序與司法審查程序并用的可訴性行政模式，從而在有效追償和人權保障之間達成合理的平衡。在這種模式下，追償機關首先通過行政程序，以行政決定的方式向有關責任人進行追償；被追償人對追償決定提出異議的（如對是否應被追償、追償數(shù)額等有異議），則再通過行政訴訟進行司法審查并作出最終裁斷。

在目前還是由賠償義務機關作為追償人的情況下，對于可訴性行政模式的構建有以下三點需要特別注意：第一是應將目前不服追償決定的申訴程序轉(zhuǎn)化為復議前置程序。即把國家機關內(nèi)部的申訴程序改為復議前置程序，被追償人不服追償決定的應首先向賠償義務機關的上一級機關申請復議，對復議結果仍不服的，則再啟動訴訟程序。第二是法院、檢察院作為行政訴訟的被告主體具有適格性。這是因為，行政是一個功能性概念而非身份性概念，行政行為并不僅限于行政機關的行為。就我國而言，行政行為無非是根據(jù)公法所進行的一種除立法、檢察、審判和軍事行為以外的旨在實現(xiàn)公益的管理行為，法院、檢察院根據(jù)《公務員法》對其內(nèi)部人員的管理行為也是一種行政行為，法院、檢察院與其內(nèi)部人員的管理關系屬于一種行政關系。?前引①。因此在法院、檢察院作為賠償義務機關的情況下，如被追償人不服追償決定和復議結果提起行政訴訟的，法院、檢察院作為被告并無理論障礙。第三是單獨設立專門的行政（賠償）法院。這主要是考慮到在法院的司法賠償案件中，法院既是賠償義務機關，又是國家賠償?shù)膶彶闄C關，導致法院既當運動員又當裁判員，不僅有違司法中立原則，更影響了法院的公信力。因此應以司法體制改革為契機，設立跨行政區(qū)劃的行政（賠償）法院，由其對國家賠償和追償?shù)劝讣M行專屬管轄。

（作者單位：淄博市中級人民法院 淄博市張店區(qū)人民法院）

責任編校：王文斌

*本文獲全國法院第27屆學術討論會二等獎，有刪節(jié)。