“性賄賂”入刑分析

孫　超

河北大學政法學院，河北　保定　071028

“性賄賂”入刑分析

孫超

河北大學政法學院，河北保定071028

摘要：“性賄賂”現象蔓延的趨勢相當嚴重，侵蝕著國家機構的廉政和優良的社會風氣。在當今中國正在推行嚴懲貪污賄賂犯罪的刑事政策的背景下，然而，剛剛通過的《刑法修正案<九>》卻沒有對“性賄賂”入刑做出具體規定，給不法分子創造了進行“性賄賂”的機會。在現實中，“性賄賂”現象具有取證難、偵查難等問題，但是不能因為有困難就不將其入刑。就犯罪構成體系而言，“權色交易”行為符合賄賂犯罪的構成要件，將其入刑有利于彌補刑法的漏洞。

關鍵詞：性賄賂；入刑；定罪

在國家乃至國際嚴懲腐敗的嚴峻形勢下，隱蔽性的賄賂方式日益增多，“性賄賂”是具有隱蔽性方式之一。在物質生活日益豐富的時代里，國家工作人員利用其所掌管的權力，為他人謀取不當利益，并以索取或者接受性服務的行為作為交易條件，這就是當今社會中經常出現的“性賄賂”現象。從古到今，“性賄賂”現象一直存在。古代的刑律中對“性賄賂”現象進行了明確規定，但是現在的刑法中卻未對“性賄賂”現象進行規定。無論是國家機關還是事業單位，都存在“性賄賂”的現象。關于“性賄賂”現象的入刑實在值得我們深思。

一、“性賄賂”的現狀

一次研討會上，最高檢原副檢察長趙登舉語出驚人：查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在性賄賂犯罪中相當普遍”。據《婚姻法》修改起草專家小組負責人巫昌禎教授估計，領導干部腐敗60%以上跟“包二奶”有關系，被查處的貪官中95%的人有“情婦”，這其中有很大一部分可以列入性賄賂的范疇。[1]1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污受賄案件中，被查處的官員100%的包養“二奶”。這些國家工作人員給他人謀取了利益，卻造成國家財產大量損失?？梢?，“性賄賂”現象具有相當嚴重的社會危害性。

二、“性賄賂”入刑的理論爭議

關于“性賄賂”是否應當入刑，刑法學者們仁者見仁，智者見智，在國內形成兩種不同觀點。

(一)反對說

以高銘暄教授、馬克昌教授、白建軍教授等為代表的反對論者認為，“性賄賂”還不適合入刑。具體原因如下，第一，對“賄賂”的對象認定相對狹窄，只能是財物，而不可能是非財產性利益，即包括“性”。第二，“性賄賂”入刑將會導致對其犯罪認定困難。正如馬克昌教授所說，“‘性賄賂’入罪內涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都會有困難”。[2]“性賄賂”的認定本來就很困難，如果將其入刑很可能會浪費司法資源甚至會傷害到無辜的人。

(二)贊成說

以最高檢原副檢察長趙登舉、朱建華教授、孫國祥教授等為代表的贊成論者認為，“性賄賂”應當入刑。具體原因如下，第一，“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性。為了謀取不正當利益，行賄人和受賄人利用權色交易，從而侵害國家工作人員的不可收買性和廉潔性，最終實現以色謀利的目的，導致國家財產的巨大損失。根據刑法的罪刑法定原則，若不將“性賄賂”入刑，將會放縱犯罪，使其得到蔓延。第二，“性賄賂”入刑是順應民心的體現。中國社會調查所曾經委托北京東方楓葉咨詢有限公司對全國公眾進行了專項調查，對應否在刑法中增設性賄賂罪的問題上，有84.7%的公眾認為“應該增設”，9.1%的公眾回答“不清楚”，只有6.2%的公眾認為“不應該增加”。[3]第三，將“性賄賂”入刑符合刑法的謙抑性。“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性，已不屬于民法、行政法、道德等的調整對象，必須由刑法對其進行規制，這完全符合刑法謙抑性的要求。第四，“性賄賂”入刑是與國際接軌的需要。2005年我國批準加入《聯合國反腐公約》。《公約》第十五條規定：各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：(一)直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為；(二)公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。[4]由此可知，我國對刑法進行修改時，應當將非財產性利益包括在賄賂犯罪的客體之內，以順應國際潮流。

三、“性賄賂”之國外及港臺地區立法情形

(一)國外立法情形

1976年聯邦德國刑法典第三百三十一條規定：“公務員或從事特別公務的人員，對于現在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪”。[5]意大利刑法典第三百一十九條規定：“公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”，可構成違背職務之受賄罪。[6]1971年修訂的瑞士刑法第三百一十五條也規定：“當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬于他們的利益的，處3年以下重懲役或監禁刑。[7]《法國刑法典》將賄賂范圍規定為“贈禮、饋贈或其它任何好處”。英美法系的代表一美國法也將“性賄賂”納入賄賂的范圍?！睹绹ǖ洹ば淌路ň怼返?01條規定，公務員等收受任何有價值的東西構成受賄罪(通常解釋為金錢、財物、債權、職位、服務、好處或特權等)。[8]

(二)港臺地區立法情形

我國香港地區《防止賄賂條例》第二條規定，公務員索取和接受任何其他服務等利益的均構成受賄罪；其第五條規定，任何人士無合法權力或適當理由，向公共機構雇員提供利益，誘使其以任何方法濫用其職權的行為，都構成行賄罪。[9]而臺灣地區刑法典第一百二十一條規定：“公務員或者仲裁人對于職務上的行為，要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罰金?！盵10]

根據對“性賄賂”國外及港臺地區立法情形的分析，我國刑法若將“性賄賂”入刑，應當借鑒他們之規定，進而彌補刑法的漏洞。

四、“性賄賂”入刑的概念、犯罪構成要件以及犯罪認定情形

根據上述對國內學者爭論觀點的分析和對國外及港臺地區立法的分析，筆者認為，“性賄賂”是應當入刑的，由刑法對該行為進行規制，符合刑法的謙抑性要求。

(一)概念

“性賄賂”是指行賄方為了謀取不當利益，向國家工作人員提供色情服務的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權力或者職務之便，將向他人索取色性服務作為條件，為他人謀利取利益的行為。由此可見，“性賄賂”包括“性行賄”和“性受賄”兩種情形。

(二)犯罪構成要件

根據我國傳統的犯罪構成體系的四要件進行分析：

第一，犯罪客體。根據我國刑法對賄賂犯罪的客體的規定，即國家工作人員的職務廉潔性和不可收買性，但是，筆者認為，“性賄賂”行為的犯罪客體應該為復雜客體?！靶再V賂”的犯罪客體不僅包括上述一般賄賂犯罪的客體，還包括他人的性自由的權利。這是由于當國家工作人員利用其優越條件，以某種利益做誘餌，向他人索取性服務，而對方為了利益接受引誘的行為。刑法對該種行為不以強奸罪定罪處罰。筆者認為，應當將該種行為納入“性賄賂”的范圍內，預防他人探尋刑法漏洞，逃避刑事責任。關于賄賂的范圍，刑法理論界主要存在財物說、財產性利益說、利益說三種不同的觀點。[11]筆者認為，我國刑法應當擴大賄賂的范圍，采用利益說。

第二，犯罪客觀方面。行為人為了謀取不當利益，向國家工作人員提供色情服務的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權力或者職務之便，將向他人索取色性服務作為條件，為他人謀利取利益的行為。

第三，犯罪主體。性受賄的一方身份為特殊主體，即國家工作人員；而性行賄的一方為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人，這里的“自然人”①包括男性和婦女。

第四，主觀方面。行為人具有故意，包括直接故意和間接故意，行為人明知是“權色交易”，卻仍實施“性賄賂”的行為，并且希望或者放任危害國家利益的發生。

(三)犯罪認定情形

筆者認為，應當在我國《刑法》的貪污賄賂犯罪一章中，增加兩個罪名，即性行賄罪和性受賄罪。

1.性行賄罪

行賄方向國家工作人員提供色情服務進行“權色交易”的行為，包括兩種情形，一是行賄方本人向國家工作人員提供性服務行為；一是行賄方尋找第三方(親屬、賣淫的男性或者女性)向國家工作人員提供性服務行為。筆者認為，對于第一種情形，性行賄方直接按照性行賄罪定罪處罰；針對第二種情形，稍微有些復雜，對于行賄方，應當按照第一種情形定罪處罰。對于第三方應該如何處理呢？筆者認為，根據我國刑法理論深入研究的成果，第三方的行為符合刑法犯罪理論體系中的共犯理論，第三方向行賄人提供了行為上的幫助，符合共犯理論中幫助犯的特征，即應當按照行賄方的共犯進行處罰，即性行賄罪共犯。

2.性受賄罪

無論是國家工作人員接受還是索取性服務，只要是發生了性行為，不管是否為他人謀取利益，都應當按照性受賄罪定罪處罰。

五、結語

“性賄賂”行為嚴重危害了國家的利益和腐化了中國的優良的社會風氣。我們不能因為“性賄賂”現象取證難等問題，就不對其進行規制，這是不符合完善刑事法律內容要求的。在中國法治建設的進程中，我國應當擴大刑法的打擊范圍，更好的發揮刑法的刑罰功能。因此，必須將“性賄賂”納入刑法進行規制，嚴厲打擊這種“權色交易”的犯罪行為，防止“性賄賂”現象的蔓延，彌補刑法漏洞，這完全符合刑法的謙抑性。“性賄賂”入刑不僅符合我國法治建設的要求，同時也有利于我國刑法與國家接軌，順應國際潮流的發展。

[注釋]

①這里的“自然人”，若是幼女，則可能會涉嫌強奸罪.

[參考文獻]

[1]陳興良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現代法學，1996(03).

[2]馬克昌.受賄罪客觀條件探討[A].刑法運用問題探討[C].北京：法律出版社，1992：248.

[3]許健.論“權色交易”當入罪[EB/OL].正義網，2006-07-26.

[4]阮傳勝.論我國賄賂犯罪的立法對<聯合國反腐公約>的應對[J].河北法學，2006(4).

[5]徐久生，莊敬華.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000.

[6]黃風.意大利刑法典[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[7]徐久生.瑞士聯邦刑法典[M].北京：中國法制出版社，1999.

[8]李文定.“性賄賂”入罪的法理支持[J].長春理工大學學報(社會科學版)，2009.

[9]宣炳昭.香港刑法導論[M].北京：中國法制出版社，1997.

[10]李擁軍.現代西方國家性犯罪立法的特點與趨向——關于完善我國當前性犯罪立法的一點思考[J].河北法學，2006(7).

[11]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011.

中圖分類號：D924.392

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0031-02

作者簡介：孫超，河南濮陽人，河北大學政法學院，2015級法律碩士研究生，研究方向：刑法學。