反壟斷民事訴訟過程中的舉證責任分配初探

赫永振

黑龍江大學法學院，黑龍江　哈爾濱　150000

反壟斷民事訴訟過程中的舉證責任分配初探

赫永振

黑龍江大學法學院，黑龍江哈爾濱150000

摘要：反壟斷民事訴訟之中，其原被告雙方具有平等的法律主體地位。但其原被告雙方經濟實力及舉證能力具有較大懸殊，存在事實上的不平等。因此，在反壟斷民事訴訟的舉證責任分配中，雙方地位懸殊性是重點考量因素之一。對處于相對經濟弱勢地位的原告而言，若其舉證責任過重，將極大地遏制其訴訟積極性。而對于被告而言，其雖具有經濟實力之優勢，但若原告的舉證責任過重，訴訟門檻過低，則有導致濫訴之可能，使被告遭遇累訴之苦，影響企業正常發展。因此，反壟斷法民事訴訟中的舉證責任分配制度要充分平衡原被告雙方利益，既要保證原告合理救濟的實現，也要適當保護被告的權益。

關鍵詞：反壟斷民事訴訟；舉證責任；壟斷行為；濫用市場支配地位

筆者在梳理解構我國反壟斷民事訴訟舉證責任的分配制度的基礎之上，合理借鑒域外相關制度，以期借此完善我國反壟斷民事訴訟之舉證責任分配并以此為基提高反壟斷民事訴訟的積極性，從而促進和強化我國私人執行之發展。

一、我國反壟斷民事訴訟舉證責任分配制度之隱憂

反壟斷法民事訴訟在我國的反壟斷實施領域的效果不盡如人意，存在觀念、技術、私人實施動力不足等諸多障礙與難題。2008年我國第一部《反壟斷法》正式頒布實施，該法第50條對私人實施做了原則性的規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”作為我國反壟斷民事訴訟之基本條款，該條是我國反壟斷民事訴訟之直接依據。但是其不具有授權性且規定過于概括、抽象，缺乏現實的基本操作性。最高人民法院于2012年頒布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》進一步對反壟斷民事訴訟責任分配作了細化規定，使反壟斷法的現實操作性得到加強。該規定第七至十條明確了被告的證明責任并以此對原被告之間的證明責任進行了分配。該規定集中關注“違法行為之存在”的證明問題，顯示出最高人民法院適當減輕原告舉證責任，激勵私人訴訟的基本立場。該規定加重了被告的證明責任并達到了減輕原告的證明責任之目的，且對“誰主張誰舉證”的一般原則進行了局部修正。在確定原告證明責任時，該規定有保留的采納了“表面證據”規則，以列舉的方式嚴格劃定了“表面證據”之范圍。但原告在實踐中舉證困難、舉證責任冗雜之現狀未能得到徹底改善，所以反壟斷法民事訴訟的發展仍面臨諸多困境。

二、反壟斷法民事訴訟基本原則

作為美國反托拉斯法實踐的產物，“本身違法原則”和“合理分析原則”已在各國的反壟斷理論和實踐中得到普遍認可，成為各國斷定壟斷行為的兩種基本原則。

本身違法原則，是指對市場上存在的某些反競爭行為，不論其產生的具體情況，也不管其后果，均得被視為違法。只要案件適用本身違法原則，原告只需證明相關行為存在或發生即可，法院設定該種行為本身就具有法律所要求的反競爭影響。

具體而言，若一個案件就其性質和內容看屬于本身違法原則的范圍，那么原告主張損害賠償需要提供的證據如下：1.存在壟斷協議或行為(這里的“協議”形式包括合同、共謀和聯合。而且包括書面協議、口頭協議；明示的協議、默示的協議等一系列行為)；2.被告明知自己參與了協議或行為，在該原則下，當事人的主觀動機不是考察對象；3.被告之壟斷行為給原告造成的損害；4.因果關系，即原告之損害是由被告行為造成的。

即使是適用本身違法原則的壟斷行為，被告在訴訟中也可以提出證據反駁原告的主張和訴求。與原告的證明責任相對，被告可就下列事實提出證據：1.壟斷行為或協議不存在；2.對原告損失的否認或者反駁；3.原告損失與自己行為之間不存在因果關系；4.行為具有豁免事由。

合理分析原則是指對市場上某些限制競爭行為不是必然視為違法，其雖存在限制競爭的后果或目的，但若其同時對競爭具有推動作用，或其能夠有效改善企業經營狀況，提高效率，或者能夠同時更好地滿足消費者需求時，則該行為不必然被認為違法。近年來，各國在不斷縮小本身違法原則的適用范圍，轉而采取合理分析原則以調和效率和公平之間的關系。在合理分析原則之下，原被告的主要承擔如下舉證責任：1.存在壟斷行為；2.被告的壟斷行為給原告造成了損害；3.因果關系。被告所需舉證的事實和證據如下：1.相關壟斷行為不存在或未發生；2.相關市場的界定；3.對認定其具有相關市場支配地位的各種因素事實提出反證；4.對濫用行為中正當理由的說明；5.對原告所主張的損失與因果關系的反證。

三、域外關于反壟斷法民事訴訟舉證責任分配制度之經驗借鑒

舉證責任如何分配，各國迥異。在美國，在反壟斷私人損害賠償訴訟中，負有舉證責任是私人主體，私人主體不僅要證明自己所受損害與該壟斷行為有關，并造成損失，還要證明被告確實實施了該壟斷行為，且被告實施的壟斷行為造成了原告受到損害的事實。在美國這樣的舉證是較容易就可以完成的，原因在于美國的審前證據開示制度，該制度賦予一方當事人可以要求另一方當事人提供相關文件資料的特殊權利。在審判前爭議的雙方必須出示所有的證據，無所謂是否有利于雙方。如果當事人發生拒絕提供文件資料或者銷毀文件資料的情況，那么將可能因拒絕其提出相關證據要求而被法院處罰。修改后的德國《反限制競爭法》第33條規定了新的約束規則，減輕了原告舉證責任，即原告提起反壟斷損害賠償訴訟時，如果競爭主管機構已作出決定，法院受決定中所認定的違法事實的約束。然而約束規則并不是每個案件都適用的，畢竟大多數的案件都沒有經過行政機關的處理，原告的舉證責任仍然不輕松。日本《民事訴訟法》規定減輕了原告的部分舉證責任，降低原告的舉證難度，原告只要確認違法行為造成損害，但由于損害性質無法證明損害金額的大小，法院在審理時，可以根據原被告的口頭辯論的整個過程，以及證據調查的相關結果，自行認定相應的損害賠償額，無需原告提供損害賠償額大小的證明。根據此法律，在以后的審判中，大多數的法院依據該規定進行了損害賠償額的認定。

弱化原告舉證責任，以此推動反壟斷法的實施是目前各國的通行做法，我國應在借鑒國外先進制度設計以及實踐經驗的基礎上，結合我國實際，切實推動我國反壟斷民事訴訟的發展。

四、我國反壟斷法民事訴訟舉證責任制度應有樣態初探

反壟斷民事訴訟舉證責任問題之核心在于根據我國現實之特點，合理分配原被告之間的舉證責任，切實推動我國反壟斷民事訴訟之發展。

從救濟方式來看，我國主要包括排除侵害和損害賠償兩種，但在我國現實適用上主要以損害賠償為主，排除侵害為輔。在這種慎重原則的指引下，排除侵害舉證責任的分配上應有別于損害賠償的舉證責任分配。

損害賠償訴訟中證明責任的分配。我國反壟斷法關于損害賠償責任的規定較為簡略，最高法的司法解釋也沒有明確相關民事訴訟的構成要件，成文規定的模糊性有可能造成法律實施過程中的分歧和不一致，對我國訴訟實踐產生不利影響。李國海教授指出，我國反壟斷民事訴訟損害賠償訴訟的應包括如下待證明要件：原告具有起訴資格、存在違反反壟斷法的行為、損害之存在、因果關系、過錯五個構成要件。以此為基準，我們進行如下探討。

在前述五項待證明要件中，原告具有起訴資格、損害之存在、因果關系三項應由原告承擔證明責任，過錯應被違法行為這一要件吸收，即采用過錯推定原則以此減輕原告舉證責任。而對于違法行為這一構成要件之存在，應將其中的證明責任分配給原告與被告。具體而言，原告負責提供證明被告違法的表面證據，被告承擔提供推翻這些表面證據的證明力的責任。一旦原告提出了表面證據，被告就須承擔證明自己不存在違法行為或者被指控行為屬于正當行為的責任，否則應認定被告從事了違法行為。如何判斷原告履行了提供表面證據的義務？應堅持兩項標準：第一，原告提供的證據能夠證明被告存在違法的可能性；第二，原告已經在用盡了同等條件下一般人的證明能力。

排除侵害訴訟中證明責任的分配。在我國已有的訴訟架構中，排除侵害訴訟的證明責任基本上都由原告承擔，而且連損害賠償訴訟的少量例外空間都不存在，顯示法律對適用排除侵害訴訟的謹慎態度。在反壟斷法中，排除侵害訴訟具有高負面性及輔助性，在證明責任分配上更應該持謹慎態度。

反壟斷民事訴訟排除侵害訴訟之待證明要件一般有如下四項，即：原告具有起訴資格、具有違法性的行為、權益受到侵害或有侵害之虞、因果關系。在此四項構成要件中，違法行為要件應如損害賠償訴訟中一樣，其證明責任有原被告分擔。不過，考慮到我們對于排除侵害訴訟的謹慎態度，我們應適當加重原告在其中的證明責任，壓縮舉證責任倒置的適用空間，在證明存在違法行為這一構成要件時，原告的證明責任應超過“表面證據”標準，但可以適用弱于“實質證據”標準。

排除侵害訴訟中，原告應承擔之舉證責任主要如下：1.反壟斷法上的違法行為即將發生或者正在發生；2.因被告之違法行為而使原告有遭受重大損失或即將遭受重大損失之可能；3.禁令禁止之申請具有緊迫性或公益性。而法院在審查禁令禁止請求時應堅持如下原則：1、被告正在或者即將實施的行為是否排除或限制了競爭；2.法院如果不及時采取相應措施是否會給原告的合法權益帶來不可彌補的損害；3.申請人提供相應的擔保的情況；4.法院責令被告停止相關活動是否會對公共利益造成重大損失。

五、結語

與其他制度相較而言，反壟斷民事訴訟較為年輕，即使在美國、日本等發達國家，對其研究起步也較為稍晚。我國反壟斷民事訴訟尚處于起步階段，其現實困境是存在諸多原因，解決反壟斷法民事訴訟舉證責任分配不可寄希望于“畢其功于一役”，還需要其他相關制度的共同推動和改進，以切實促進我國反壟斷民事訴訟的發展。

[參考文獻]

[1]王健.反壟斷法實施問題研究[M].北京：法律出版社，2013.

[2]趙棟.反壟斷民事證據制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.

[3]王曉曄.反壟斷法實施中的重大問題[M].北京：社會科學文獻出版社，2010.

[4]劉寧元.比較法視野下中國反壟斷法運行機制研究[M].北京：法律出版社，2015.

[5]李國海.反壟斷法實施機制研究[M].北京：中國方正出版社，2006.

[6]王伯瀟.反壟斷私人訴訟的實踐困局與路徑再勘——以司法解釋施行后的實證經驗為中心[J].寧夏大學學報(人文社會科學版)，2015.

[7]楊熠.對<關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定>的思考[J].經濟研究導刊，2014(7).

[8]李紅.論我國反壟斷法的私人執行[J].山東青年，2015(5).

[9]董沛.反壟斷法民事責任研究——兼論<反壟斷法>第五十條[J].廣東商學院學報，2008(2).

[10]李國海.論反壟斷法民事訴訟證明責任的分配——兼評最高人民法院反壟斷法司法解釋[J].中國社會科學院研究生院學報，2014(1).

[11]王健.德國競爭法的私人執行——歷史局限和最新發展[J].現代法學，2007(5).

中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0090-02

作者簡介：赫永振(1992-)，男，漢族，山東聊城人，黑龍江大學法學院，碩士研究生在讀，研究方向：經濟法學。