論行政強制的謙抑性

普曉威

寧波大學法學院，浙江　寧波　315211

論行政強制的謙抑性

普曉威

寧波大學法學院，浙江寧波315211

摘要：我國目前正處于經濟轉型、矛盾高發、政府職能轉換的時代背景下，作為一種有限的資源，提倡行政強制的謙抑精神，對于規范公權力的良性運行、給予行政相對人必要生存照顧、進而維護社會公平正義、樹立法律權威等具有積極的現實意義，行政強制謙抑理念的提出既是基于當下社會環境的理性選擇，也是構建和諧社會的必然要求。

關鍵詞：行政強制；謙抑性；公權力

《現代漢語詞典》中“謙”字解釋為：謙虛，“抑”字解釋為：向下按。謙抑又被稱之為“克制的美德”體現的是一種相對克制的態度。作為一種國家管理方式，行政強制謙抑理念的引入有助于規范公權力的良性運行，邊沁也曾說過：“溫和的法律能夠使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神將會在公民間得到尊重。①”因此提倡溫文而又謙卑退讓的謙抑精神對于確立政府公信力、樹立法律權威從而維護社會和諧是非常必要的。

一、行政強制的謙遜性思維

行政強制的謙抑性首先應樹立謙卑自己，服務別人的意識與理念。行政強制法規定實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合，不僅僅依靠于強制性的制裁，“柔性”性質的告知、說服、說理、教化也是不可偏廢的手段。“柔性”教育主要針對行政相對人的心理，通過“柔性”教育，促使受教育者心理產生觸動、悔改的念頭，以最小的成本實現管理社會的目的。正如學者所言：以恐嚇力為基礎的強制不是法律的本質要素②。這種“柔性執法”的規范條文，關注當事人和民眾感受，它以心理情感為其紐帶，以得人心為其歸宿，它用法律塑造道德、弘揚優秀文化傳統、增加法治下的道德底蘊、拋棄“權本位”“官本位”的思想、展現人為關懷。

二、行政強制的合法性思維

行政強制的謙抑性強調其必須具備自律克制的能力，這種能力體現為對自身的監督和制約。可以說，依法行政所具有的謙抑性本能地呼喚謙抑執法，它最大限度上對行政行為的沖動與恣意進行緩沖與平抑。依法行政原則在行政強制中主要體現下面幾方面：主體的法定，即只有法律明確規定或者授權的主體才有資格采取行政強制；內容的法定，行政強制措施的種類法定(限制人身、財產等其他強制措施)；程序的法定，簡單的說即是誰去申請強制、誰去執行強制、執行流程如何進行等都要依據法律規定；后果的法定，有權必有責，行政強制出現錯誤，相應機關或者人員必須承擔相應的法律后果。盧梭認為：服從法律，就是服從真理，不論一個政府的體制如何，只要有一個人不受法律的約束，其他的人就會受到他的任意擺布。換言之，沒有法律依據和法律授權的行政強制是沒有理由存在的，失去法律依據和法律授權而實施的行政強制是違法的行政強制。行政強制法的每個法律條文都在表達一個意思：強制本身受法律限制。

三、行政強制的適度性思維

行政強制的適度性，即堅持比例原則。因其為追求公平，維護正義，能夠調和公私利益，化解社會矛盾，被贊譽為行政法中的帝王原則。《行政強制法》第5條前款規定在執行過程中適當原則注重手段的合理性，在存在多種手段可以達到行政管理目的的情況下應當選擇最為“合適”手段。《行政強制法》第5條的后款指行政強制必要性原則，所體現的謙抑即強調采用行政強制應當作為行政執法的最后手段，也就是說在采用其他手段都無法達成行政目的的情況下才可采用。比例原則對行政強制的限制，必須保持手段和目的的之間的平衡關系，在維護公共利益和個人利益之間進行衡量，做出對當事人損害最小的行政行為。比例原則在控權與平權的過程中所體現的獨特的規制功能受到理論界與實務界的熱烈追捧。

四、行政強制的參與性思維

代履行制度實際上是將無利害關系的第三方參與到國家管理的過程中，它一方面利用私權來保障公權目的實現，另一方面它通過“緩和”、“輕微”的間接強制維護了法律權威。這一協商式的民主提供了討論的公共場所，而不是競爭的市場，他就是為地位平等對話平臺，在此平臺之上，各方得以平等討論共同關系的話題，博弈也才有可能展開。公民參與行政強制既有利于增強公民對政府工作的支持和認同，也有利于提高執法效率、降低執法成本。對行政機關而言行政強制是法律賦予的管理國家的權力，是應該履行的義務，對行政相對人而言，通過公眾參與方式來保障行政相對人與行政機關之間權利和義務的平等，政府在實施行政行為過程中必須聽取并吸收行政主體的意見。作為一種開放、包容、平等、互動、合作、共贏的契約式管理與傳統行政特點的單方意志性相比，現代“參與式契約行政”更加強調執法時的人文關懷。

五、結語

一個持身謙恭溫良的政府，必定是一個充滿仁愛之心的政府，它有助于和諧社會的構建。正像盧梭所期待的那樣：我愿意出生在一個施政溫和的民主政府治理下的國家。謙抑理念的提出實際上是國家權力向社會的回歸。謙抑理念形成的過程是服務于民的過程。謙抑理念作為一種精神狀態，它將滲透到社會生活的各個領域，作為一種精神寄托，它將承載著時代的重任。只有在公權力運作過程中始終保持著謙抑精神，法律公正才能產生法律權威，社會生活才能實現安定和諧。

[注釋]

①[英]吉米·邊沁.立法理論—刑法典原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，1993：150.

②[法]盧梭.盧梭全集(第四卷)[M].李平漚譯.北京：商務印書館，2012：205.

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0263-01

作者簡介：普曉威，男，河南周口人，寧波大學法學院，法律碩士。