論行政強(qiáng)制的謙抑性

普曉威

寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江　寧波　315211

論行政強(qiáng)制的謙抑性

普曉威

寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211

摘要：我國目前正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、矛盾高發(fā)、政府職能轉(zhuǎn)換的時(shí)代背景下，作為一種有限的資源，提倡行政強(qiáng)制的謙抑精神，對(duì)于規(guī)范公權(quán)力的良性運(yùn)行、給予行政相對(duì)人必要生存照顧、進(jìn)而維護(hù)社會(huì)公平正義、樹立法律權(quán)威等具有積極的現(xiàn)實(shí)意義，行政強(qiáng)制謙抑理念的提出既是基于當(dāng)下社會(huì)環(huán)境的理性選擇，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制；謙抑性；公權(quán)力

《現(xiàn)代漢語詞典》中“謙”字解釋為：謙虛，“抑”字解釋為：向下按。謙抑又被稱之為“克制的美德”體現(xiàn)的是一種相對(duì)克制的態(tài)度。作為一種國家管理方式，行政強(qiáng)制謙抑理念的引入有助于規(guī)范公權(quán)力的良性運(yùn)行，邊沁也曾說過：“溫和的法律能夠使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神將會(huì)在公民間得到尊重。①”因此提倡溫文而又謙卑退讓的謙抑精神對(duì)于確立政府公信力、樹立法律權(quán)威從而維護(hù)社會(huì)和諧是非常必要的。

一、行政強(qiáng)制的謙遜性思維

行政強(qiáng)制的謙抑性首先應(yīng)樹立謙卑自己，服務(wù)別人的意識(shí)與理念。行政強(qiáng)制法規(guī)定實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合，不僅僅依靠于強(qiáng)制性的制裁，“柔性”性質(zhì)的告知、說服、說理、教化也是不可偏廢的手段?！叭嵝浴苯逃饕槍?duì)行政相對(duì)人的心理，通過“柔性”教育，促使受教育者心理產(chǎn)生觸動(dòng)、悔改的念頭，以最小的成本實(shí)現(xiàn)管理社會(huì)的目的。正如學(xué)者所言：以恐嚇力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)要素②。這種“柔性執(zhí)法”的規(guī)范條文，關(guān)注當(dāng)事人和民眾感受，它以心理情感為其紐帶，以得人心為其歸宿，它用法律塑造道德、弘揚(yáng)優(yōu)秀文化傳統(tǒng)、增加法治下的道德底蘊(yùn)、拋棄“權(quán)本位”“官本位”的思想、展現(xiàn)人為關(guān)懷。

二、行政強(qiáng)制的合法性思維

行政強(qiáng)制的謙抑性強(qiáng)調(diào)其必須具備自律克制的能力，這種能力體現(xiàn)為對(duì)自身的監(jiān)督和制約?？梢哉f，依法行政所具有的謙抑性本能地呼喚謙抑執(zhí)法，它最大限度上對(duì)行政行為的沖動(dòng)與恣意進(jìn)行緩沖與平抑。依法行政原則在行政強(qiáng)制中主要體現(xiàn)下面幾方面：主體的法定，即只有法律明確規(guī)定或者授權(quán)的主體才有資格采取行政強(qiáng)制；內(nèi)容的法定，行政強(qiáng)制措施的種類法定(限制人身、財(cái)產(chǎn)等其他強(qiáng)制措施)；程序的法定，簡單的說即是誰去申請(qǐng)強(qiáng)制、誰去執(zhí)行強(qiáng)制、執(zhí)行流程如何進(jìn)行等都要依據(jù)法律規(guī)定；后果的法定，有權(quán)必有責(zé)，行政強(qiáng)制出現(xiàn)錯(cuò)誤，相應(yīng)機(jī)關(guān)或者人員必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。盧梭認(rèn)為：服從法律，就是服從真理，不論一個(gè)政府的體制如何，只要有一個(gè)人不受法律的約束，其他的人就會(huì)受到他的任意擺布。換言之，沒有法律依據(jù)和法律授權(quán)的行政強(qiáng)制是沒有理由存在的，失去法律依據(jù)和法律授權(quán)而實(shí)施的行政強(qiáng)制是違法的行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制法的每個(gè)法律條文都在表達(dá)一個(gè)意思：強(qiáng)制本身受法律限制。

三、行政強(qiáng)制的適度性思維

行政強(qiáng)制的適度性，即堅(jiān)持比例原則。因其為追求公平，維護(hù)正義，能夠調(diào)和公私利益，化解社會(huì)矛盾，被贊譽(yù)為行政法中的帝王原則?！缎姓?qiáng)制法》第5條前款規(guī)定在執(zhí)行過程中適當(dāng)原則注重手段的合理性，在存在多種手段可以達(dá)到行政管理目的的情況下應(yīng)當(dāng)選擇最為“合適”手段?！缎姓?qiáng)制法》第5條的后款指行政強(qiáng)制必要性原則，所體現(xiàn)的謙抑即強(qiáng)調(diào)采用行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)作為行政執(zhí)法的最后手段，也就是說在采用其他手段都無法達(dá)成行政目的的情況下才可采用。比例原則對(duì)行政強(qiáng)制的限制，必須保持手段和目的的之間的平衡關(guān)系，在維護(hù)公共利益和個(gè)人利益之間進(jìn)行衡量，做出對(duì)當(dāng)事人損害最小的行政行為。比例原則在控權(quán)與平權(quán)的過程中所體現(xiàn)的獨(dú)特的規(guī)制功能受到理論界與實(shí)務(wù)界的熱烈追捧。

四、行政強(qiáng)制的參與性思維

代履行制度實(shí)際上是將無利害關(guān)系的第三方參與到國家管理的過程中，它一方面利用私權(quán)來保障公權(quán)目的實(shí)現(xiàn)，另一方面它通過“緩和”、“輕微”的間接強(qiáng)制維護(hù)了法律權(quán)威。這一協(xié)商式的民主提供了討論的公共場所，而不是競爭的市場，他就是為地位平等對(duì)話平臺(tái)，在此平臺(tái)之上，各方得以平等討論共同關(guān)系的話題，博弈也才有可能展開。公民參與行政強(qiáng)制既有利于增強(qiáng)公民對(duì)政府工作的支持和認(rèn)同，也有利于提高執(zhí)法效率、降低執(zhí)法成本。對(duì)行政機(jī)關(guān)而言行政強(qiáng)制是法律賦予的管理國家的權(quán)力，是應(yīng)該履行的義務(wù)，對(duì)行政相對(duì)人而言，通過公眾參與方式來保障行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間權(quán)利和義務(wù)的平等，政府在實(shí)施行政行為過程中必須聽取并吸收行政主體的意見。作為一種開放、包容、平等、互動(dòng)、合作、共贏的契約式管理與傳統(tǒng)行政特點(diǎn)的單方意志性相比，現(xiàn)代“參與式契約行政”更加強(qiáng)調(diào)執(zhí)法時(shí)的人文關(guān)懷。

五、結(jié)語

一個(gè)持身謙恭溫良的政府，必定是一個(gè)充滿仁愛之心的政府，它有助于和諧社會(huì)的構(gòu)建。正像盧梭所期待的那樣：我愿意出生在一個(gè)施政溫和的民主政府治理下的國家。謙抑理念的提出實(shí)際上是國家權(quán)力向社會(huì)的回歸。謙抑理念形成的過程是服務(wù)于民的過程。謙抑理念作為一種精神狀態(tài)，它將滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，作為一種精神寄托，它將承載著時(shí)代的重任。只有在公權(quán)力運(yùn)作過程中始終保持著謙抑精神，法律公正才能產(chǎn)生法律權(quán)威，社會(huì)生活才能實(shí)現(xiàn)安定和諧。

[注釋]

①[英]吉米·邊沁.立法理論—刑法典原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：150.

②[法]盧梭.盧梭全集(第四卷)[M].李平漚譯.北京：商務(wù)印書館，2012：205.

中圖分類號(hào)：D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)18-0263-01

作者簡介：普曉威，男，河南周口人，寧波大學(xué)法學(xué)院，法律碩士。