論仲裁庭的調查取證權

楊　希

廣東財經大學，廣東　廣州　510320

論仲裁庭的調查取證權

楊希

廣東財經大學，廣東廣州510320

摘要：《仲裁法》在立法之初就賦予了仲裁庭調查取證權，但卻無法落實。通過對我國仲裁庭調查取證權的立法現狀、面臨的困境分析，提出完善我國仲裁庭調查取證權的路徑。

關鍵詞：仲裁庭；取證；調查取證權

仲裁，作為一種糾紛解決機制，必須要按照一定的程序公平合理地解決糾紛、化解矛盾，方可生生不息。取證，也稱為“收集證據”，是指為了查明案件事實，或者為了支持某個訴訟主張，有權從事證據調查活動的人員依法尋找、發現、獲取并固定、保管證據的專門性活動。[1]《仲裁法》第四十三條規定：“當事人應當對自己的主張提供證據。”但無論是在訴訟還是仲裁中，都會出現當事人不能自行收集證據的情形。因此，需要新的取證主體介入，替代或輔助當事人完成“證據收集不能”的任務。

一、仲裁庭調查取證權的立法現狀

我國立法雖將仲裁庭的調查取證權納入了規制范疇，但其是否周全和到位則需進一步探討。就我國仲裁庭調查取證權的立法及相關規定而言，存在以下問題待解決：

(一)立法規定粗糙，缺乏可操作性規范

《仲裁法》第四十三條第二款規定：“仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。”僅用一句話籠統地說明仲裁庭有調查取證權，但該權利的行使條件和程序卻沒有規定。

首先，何謂“仲裁庭認為有必要的收集的證據”，能否等同“當事人不能自行收集的證據”或大于該范圍。其次，若等同于“當事人不能自行收集的證據”，則具體情形何如；再者，若是“仲裁庭認為有必要收集的證據”的內涵大于“當事人不能自行收集的證據”，則仲裁庭自由裁量權的邊界于何處；最后，仲裁庭“自行收集”的方式也無指引，仲裁庭自行收集的證據是否需要經當事人質證也無規定。顯然，該規定是粗疏且缺乏可操作性的，無法指導仲裁實踐的開展。

(二)各大仲裁機構仲裁規則的規定缺乏實現的基礎

從各大仲裁機構仲裁規則來看，仲裁庭調查取證權的規定存在共性：首先，仲裁庭調查取證權啟動的條件都以“仲裁庭認為有必要”為前提，但何為“有必要”仍無具體的裁量標準。其次，仲裁庭以出具協助取證涵或者委派仲裁秘書作為實現調查取證權的方式。再者，仲裁庭在調查事實、收集證據時，有通知雙方當事人到場的義務。最后，仲裁庭自行收集的證據都需經質證。仲裁規則規定較之仲裁法雖有進步，但由于仲裁機構、仲裁庭本身固有的局限性，加上立法層面授權不明確性等因素疊加，易導致仲裁庭調查取證權落空。

二、仲裁庭調查取證權面臨的困境分析

迄今為止，仲裁庭的調查取證權處于缺位的尷尬狀態，溯其緣由在于：

第一，仲裁法對調查取證權適用規定不明晰。法律文本采用“可以”的表述，意味著仲裁庭的調查取證權是任意性規范而非強制性規范，從域外相關立法來看，大都采用任意性表述，這并無不妥，也非根源所在，重點在調查取證權的具體程序缺位。

第二，仲裁的民間性決定其行為受局限。仲裁作為社會救濟，民間性是其顯著特征。由于我國“官本位”思想根深蒂固，公權力對于國民是存在著深刻威懾力的，缺乏公權力的機構無法約束國民，更談不上產生任何震懾。

第三，協助調查取證函無強制力。仲裁規則約束的對象是仲裁庭和仲裁當事人。仲裁庭出具的協助取證文書，對于相關單位和個人并無實質強制力。其作出主體并非司法機關，更多的是請求性質，被請求協助調查取證的主體不配合調查取證，并不會承擔任何不利的法律后果。

第四，國民仲裁意識淡薄，無法支持仲裁程序開展。從普法角度來看，民商事仲裁的普及率遠低于司法。其次，仲裁主要發生在商事領域，普通民眾接觸仲裁的幾率極低。國家普法層面的缺失，加上仲裁適用范圍的特定，致使國民仲裁意識普遍淡薄。如此，也無法寄望于其可以支持和配合相關調查取證。

三、仲裁庭調查取證權的完善路徑

保留法院對仲裁最低限度支持的前提下，賦予仲裁庭完整且具可行性的調查取證權是最佳路徑選擇，即對于證據保全的裁定仍交由法院，違反協助仲裁調查取證行為的處罰權也掌握在法院手中。其余涉及仲裁庭調查取證的事項則借助具有一定程度強制力的協助調查取證涵實現。出現協助調查取證的有關單位和個人拒不配合調查取證時，應承擔具結悔過、罰款等不利法律后果。參照民事訴訟法，可將仲裁庭的調查取證權分為依申請和依職權。

依當事人申請的仲裁庭調查取證，以當事人申請為前提，且限于當事人因客觀原因不能舉證的情況。具體可參照國際商事仲裁中當事人不能自行收集證據的情形——“掌握在對方當事人手中的證據；不愿作證的人證；掌握在案外自然人、組織手中的證據。”[2]依職權的仲裁庭調查取證以必要為前提，“必要”應限定為：(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；(二)涉及中止仲裁、終結仲裁、回避等與實體爭議無關的程序事項。

一言以蔽之，由于立法缺失以及仲裁本身的局限，導致仲裁庭調查取證權落空。為了彌補缺漏，更應該從立法上將其具體的調查取證程序予以完備。

[參考文獻]

[1]何家弘，張衛平.簡明證據法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007：132.

[2]張曉茹，肖賢書.論仲裁證據的收集、質證與認定[J].北京航空航天大學學報(社會科學版)，2012，25(4)：46-49.

中圖分類號：D925.7

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0284-01

作者簡介：楊希，廣東財經大學，2014級碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。