新型電商競爭下的商標(biāo)侵權(quán)問題研究*1
——以某貓與某東的雙十一戰(zhàn)爭為引例

周　雯　鄭路依　季昊余　楊雅瑞

中國民航大學(xué)，天津　300300

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新型電商競爭下的商標(biāo)侵權(quán)問題研究*1
——以某貓與某東的雙十一戰(zhàn)爭為引例

周雯鄭路依季昊余楊雅瑞

中國民航大學(xué)，天津300300

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物成了大多數(shù)人最為接受和喜愛的購物途徑，這種跨地域的便捷銷售形成了更為廣闊的市場，但也不可避免地衍生出來各種法律問題，其中又以商標(biāo)侵權(quán)的現(xiàn)象最為尤甚。文章從商標(biāo)侵權(quán)問題入手，以電商平臺間的雙十一之爭為引例，分析新型電商競爭下商標(biāo)侵權(quán)問題的成因以及其不同于傳統(tǒng)交易模式的特殊侵權(quán)形式，并著重思考商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和商標(biāo)侵權(quán)問題的初步解決措施。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；不良競爭；商標(biāo)；商標(biāo)侵權(quán)

一、“雙十一”注冊商標(biāo)引爭議

2009年起，某貓平臺開始在每年11月11日聯(lián)合各大知名品牌舉辦“雙十一”網(wǎng)購促銷活動,該活動一經(jīng)推出立即在網(wǎng)絡(luò)市場上掀起了空前的購物熱潮。2014年，某東等電商也看到了這片廣闊的市場，并計劃加入其中，借此噱頭經(jīng)營獲利，然而就在各個購物網(wǎng)站緊鑼密鼓的籌備“雙十一”活動的同時，某里卻在10月底發(fā)出公告稱自己已取得“雙十一”注冊商標(biāo)①，并授權(quán)旗下某貓平臺就該注冊商標(biāo)享有專用權(quán)，其他任何人的使用行為都是商標(biāo)侵權(quán)行為。②此函一出，無疑是給所有想要打出“雙十一”廣告的電商們潑了一盆冷水。對此，某東方面在其官方微博上發(fā)出公開信以回應(yīng)，暗諷某里有違“開放的互聯(lián)網(wǎng)精神”認(rèn)為其“借法律之名、行壟斷之實(shí)”。

面對此種各執(zhí)一詞的情形，外界的看法也各不相同，有人認(rèn)為“雙十一”的成功，應(yīng)看成是零售業(yè)電商通力合作的結(jié)果，任何企業(yè)或個人都不應(yīng)僅以注冊商標(biāo)來收攬“雙十一”的全部功勞和市場，這樣的行為聰明卻違反商業(yè)道德。也有人認(rèn)為無論該電商是否有資格包攬“雙十一”的功勞，既然其已經(jīng)取得注冊商標(biāo)就是合法且受到法律保護(hù)的，其他電商只能放棄“雙十一”的廣告和市場。而第三種看法則認(rèn)為“雙十一”作為一個日期本就不應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)的范疇，能被成功注冊更加不可思議。這次爭斗的主角雖然僅只兩方購物平臺，但卻也影響著整個電子商務(wù)市場。于是“雙十一”究竟是否可以作為注冊商標(biāo)被壟斷，以及這種壟斷行為是否正當(dāng)就成了大部分人關(guān)注的焦點(diǎn)。

“雙十一”的商標(biāo)之爭是電子商務(wù)蓬勃發(fā)展下的典型商標(biāo)侵權(quán)案例，結(jié)合事例來看，拋開壟斷“雙十一”是否符合開放精神不提，最讓公眾難以把握的主要還是商標(biāo)侵權(quán)的界限問題，調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)人對于“雙十一”作為注冊商標(biāo)的疑問集中在時間概念上。不言而喻，大多數(shù)人提及“雙十一”首先想到的都是日期——11月11日，這本是中華文化中對一些特殊日期的慣常表達(dá)方式，難以想象我們要為使用“雙十一”承擔(dān)法律責(zé)任。

二、新型電商競爭下的商標(biāo)侵權(quán)

(一)新型電子商務(wù)模式

電子商務(wù)是指買賣雙方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來交換商品信息，并通過物流配送和資金結(jié)算系統(tǒng)來完成交易，而不再面對著具體的實(shí)物和現(xiàn)金。

傳統(tǒng)的電子商務(wù)模式中最常見的為B2C(企業(yè)與消費(fèi)者之間的電子商務(wù))、C2C(消費(fèi)者與消費(fèi)者之間的電子商務(wù))兩種，但是在這種不謀面的交易中買賣雙方很難對彼此完全的信任，于是就需要一個可靠而有力的第三方來有效的檢驗(yàn)商品、保障買賣雙方的權(quán)益，因此新型電子商務(wù)模式—BMC(企業(yè)、監(jiān)管方與消費(fèi)者之間的電子商務(wù))就應(yīng)運(yùn)而生了，它融合了多種傳統(tǒng)電子商務(wù)模式的優(yōu)點(diǎn)，同時也解決了阻礙傳統(tǒng)電商發(fā)展的一系列問題，是我們網(wǎng)絡(luò)購物中最常見的新型電商模式。

(二)商標(biāo)侵權(quán)問題產(chǎn)生的背景和原因

在網(wǎng)絡(luò)購物的過程中，我們無法看到切實(shí)的商品，只能通過瀏覽網(wǎng)站上商家提供的商品信息來判斷其是否符合自己的需求，在這樣的情形下，商家為了爭取更多的市場，許多諸如不實(shí)信息的提供以及利用搜索引擎中的關(guān)鍵字來誤導(dǎo)消費(fèi)者的商標(biāo)侵權(quán)問題就產(chǎn)生了。而此時負(fù)有一定監(jiān)管審查義務(wù)的第三方平臺是否應(yīng)當(dāng)對這些問題承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任也隨之發(fā)生了爭議。

消費(fèi)者對品牌的過分注重以及假冒知名品牌所帶來的高額利潤的誘惑，也是侵權(quán)行為愈演愈烈的原因。同時，當(dāng)電子商務(wù)的快速發(fā)展使其與傳統(tǒng)交易模式的差異最大程度的暴露在我們的眼前的時候，法律所不可避免的滯后性也就愈發(fā)明顯。這主要體現(xiàn)在當(dāng)前的法律對認(rèn)定普通商標(biāo)侵權(quán)中的混淆概念認(rèn)定不夠明確，且其對新型電商競爭下特殊的商標(biāo)侵權(quán)形式涉及不足，這就使得許多商標(biāo)侵權(quán)問題在解決時缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

(三)電子商務(wù)背景下的特殊商標(biāo)侵權(quán)形式

1.銷售假冒偽劣商品

這種形式的商標(biāo)侵權(quán)本質(zhì)上等同于傳統(tǒng)交易模式下銷售假冒商品的行為。只是因?yàn)榻柚嘶ヂ?lián)網(wǎng)這一特殊方式而使侵權(quán)者的身份地域變得更加復(fù)雜且難以確定。

2.銷售平行進(jìn)口的商品③

盡管目前的法律對于平行進(jìn)口商品的銷售問題還未做明確定論，但多數(shù)法院或執(zhí)法機(jī)關(guān)對此保持較為保守的態(tài)度，即不輕易認(rèn)定這類案件為侵權(quán)事件。

3.違反商標(biāo)許可協(xié)議或其它協(xié)議銷售商品

這一類侵權(quán)主要是指將協(xié)議中規(guī)定只能在線下銷售的產(chǎn)品或必須置于特定環(huán)境中銷售的商品放到網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行銷售。這類行為的合法性在目前的法律中尚沒有涉及，因此在網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的實(shí)踐中這類爭議也是個令人倍感棘手的問題。

4.其他次要侵權(quán)形式

包括商標(biāo)的域名搶注，網(wǎng)頁鏈接與搜索引擎中的商標(biāo)侵權(quán)，通過在網(wǎng)站上發(fā)布廣告、利用電子郵件賬戶侵權(quán)，以及在假冒、盜用他人的注冊商標(biāo)來銷售自己的產(chǎn)品、服務(wù)或在網(wǎng)上詆毀他人商標(biāo)信譽(yù)等的侵權(quán)行為。

三、解決新型電商競爭下商標(biāo)侵權(quán)問題的措施

(一)完善相關(guān)法律規(guī)定

1.對商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定界限進(jìn)行規(guī)制

商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定界限問題也是解決傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)問題的困難之處，結(jié)合了電商平臺的特殊條件后就更加復(fù)雜,然而這一問題在法律中卻沒有足夠明確的規(guī)定。解決界限問題主要應(yīng)從兩方面考慮，即侵權(quán)對象以及商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍。

(1)確定侵權(quán)的具體對象。商標(biāo)最本質(zhì)的效用就是用以識別，因此商標(biāo)的識別功能是否存在被破壞的可能性就成為了判斷一行為是否構(gòu)成侵權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)?；煜碚摫闶橇⒆阌谶@一基礎(chǔ)，最高院解釋第九條要求“公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”或者“認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系”才能夠視為造成了混淆，進(jìn)而適用商標(biāo)法中的規(guī)定，認(rèn)定其為商標(biāo)侵權(quán)。但這條解釋規(guī)定的混淆仍舊有些模糊，需要進(jìn)一步的完善。其實(shí)公眾要對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，實(shí)際上也是由于其在同類商品上使用相類似的商標(biāo)，因此只有同時具備“商標(biāo)或標(biāo)識構(gòu)成近似”和“在同一或類似商品上使用”兩個條件時，才能夠存在混淆的可能性，侵權(quán)才能成立。④

第一個條件中，近似商標(biāo)間雖有細(xì)微差異，但其視覺效果等往往與注冊商標(biāo)相類似，足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆。因此，考察兩個商標(biāo)的外觀、讀音以及含義是否相近，一般作為判斷它們是否屬于近似商標(biāo)的通常辦法。

而在確定兩種商品是否屬于同一或類似商品的問題上。國家商標(biāo)局雖然編發(fā)有《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但當(dāng)前技術(shù)水平的限制使其在實(shí)踐參考時還存在著許多的困難，因此它并不能作為劃分類似商品的依據(jù)而只能作為參考。因此在實(shí)物中通常通過對比兩種商品的功能、消費(fèi)對象等來判斷二者是否屬于類似商品。

(2)合理界定商標(biāo)權(quán)的范圍。就“雙十一”而言，本文前面提到，“雙十一”作為注冊商標(biāo)由于其兼具時間概念而具備特殊性，顯然的，其作為注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍包括其宣傳性、標(biāo)志性，卻不能將時間概念涵蓋其中。因此，當(dāng)“雙十一”作為一種標(biāo)識出現(xiàn)在廣告中時，它具有特定的標(biāo)注性和宣傳性，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是作為商標(biāo)而出現(xiàn)的，如某東原本打出的廣告中明顯的標(biāo)注性圖樣就屬于侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的行為；但當(dāng)“雙十一”僅體現(xiàn)時間概念代指11月11日時，則被認(rèn)為只是一種描述性、陳述性的語句不具備特定區(qū)分作用，也就不應(yīng)被劃歸商標(biāo)侵權(quán)的范疇。由此可以看出，并非包含注冊商標(biāo)內(nèi)容的都一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要考慮其該內(nèi)容所包含的意義和功能。

2.對共同侵權(quán)歸責(zé)問題加以補(bǔ)充

在電子商務(wù)交易中，確保第三方平臺的公正性至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)杜絕電商平臺與商家串通，以及電商平臺審核不當(dāng)?shù)痊F(xiàn)象，如果電商平臺對造成消費(fèi)者損害有責(zé)任，應(yīng)視其責(zé)任大小責(zé)令其進(jìn)行賠償或接受處罰。這里可將電商平臺與賣家的關(guān)系類比普通賣場與賣場中專柜的關(guān)系，電商平臺作為第三方也應(yīng)當(dāng)依據(jù)其能力盡到相應(yīng)審查義務(wù)，對于其知道或應(yīng)當(dāng)知道的商標(biāo)侵權(quán)行為(如明顯低于通常銷售價格等)應(yīng)當(dāng)阻止其銷售行為，如果平臺仍放任或幫助其實(shí)現(xiàn)銷售目的的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)建立行之有效的監(jiān)督管理體系

1.電商平臺應(yīng)嚴(yán)格審核

在網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管中，銷售平臺的審核管理應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)督的第一步，首先其應(yīng)對在該平臺上銷售的商品進(jìn)行審核，核查商家對該商品是否具有銷售資格，并對商品的質(zhì)量以及商品與商標(biāo)是否對應(yīng)進(jìn)行初步的核查，其次也應(yīng)對銷售方的相關(guān)信息進(jìn)行記錄并嚴(yán)格審核其真實(shí)有效性，以保障后期維權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

2.主管部門給予指導(dǎo)和管理

以工商行政管理機(jī)關(guān)為首的管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合電商市場的特點(diǎn)，根據(jù)法律的指導(dǎo)充分發(fā)揮其職能，幫助和指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺對線上的宣傳和交易進(jìn)行嚴(yán)格的審核和管理，并對借助互聯(lián)網(wǎng)侵犯商標(biāo)權(quán)的行為進(jìn)行積極地查處，同時可將侵權(quán)行為和方式在其官網(wǎng)或借助主流媒體等進(jìn)行公開，幫助消費(fèi)者和電商平臺對侵權(quán)行為進(jìn)行識別，進(jìn)而使尚未被查處的侵權(quán)方失去市場，抑制商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生。

[注釋]

①商標(biāo)注冊號為10136470,10136420.

②<通告函>.

③這些商品通常是網(wǎng)絡(luò)上所謂的“正品”，然而它們原本應(yīng)該在其它國家的市場上進(jìn)行銷售.

④張術(shù)麟.論商業(yè)標(biāo)記及其體系[J].河北大學(xué)學(xué)報,2007(4).

[參考文獻(xiàn)]

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[2]張術(shù)麟.論商業(yè)標(biāo)記及其體系[J].河北大學(xué)學(xué)報,2007(4).

[3]錢矛銳,青梅.商標(biāo)的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關(guān)理論之比較分析[J].陰山學(xué)刊,2004(1).

[4]崔國斌.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，2008.

[5]劉期家.商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定法律問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014.

中圖分類號：D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0053-02

作者簡介：周雯(1995-)，女，河北人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；鄭路依(1994-)，女，天津人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；季昊余(1994-)，女，浙江人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；楊雅瑞(1995-)，女，新疆人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀。

*中國民航大學(xué)科技立項(xiàng)(項(xiàng)目編號：IECAUC2015112)，項(xiàng)目名稱：新型電商競爭下的商標(biāo)侵權(quán)法律問題研究——以天貓與京東的雙十一戰(zhàn)爭為引例。