社會生活的規范調整

劉安韋

貴州財經大學商務學院，貴州　惠水　550600

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社會生活的規范調整

劉安韋

貴州財經大學商務學院，貴州惠水550600

摘要：規范仿若空氣一般時刻影響著人們的生活，但人們似乎意識不到規范的存在，或者對規范有所感知卻又往往語焉不詳。實際上，人類的一切世界觀，價值觀及其權利道義觀都是規范的產物，而法律和制度本身亦是從規范中衍生出來的，法律規范只不過是人為地將規范這種感情亦或信念轉化成確定的規則而已。本文以刑法理論中的規范違反說為逆向思維的邏輯起點，深層次地探尋了規范的淵源、生成過程，表現形式及其對社會生活的調控能力，以期為規范違反說的研究提供一種思想進路。

關鍵詞：社會生活；規范生成；規范選擇；規范調控

刑法學界，一直以來存在著法益侵害說與規范違反說在犯罪本質問題上的對立。由于國內大多數學者對法益侵害說已經做了全面深入的研究，進而使得犯罪的本質為法益侵害這一論點似乎不可動搖并顯得風頭正勁。相比較之下，規范違反說支持者甚微，沒有形成與法益侵害說分庭抗禮之勢。法益侵害與規范違反之間究竟誰是誰非，孰優孰劣，在刑法理論上已經有部分學者進行了針對性的探討，比較有代表性的是周光權教授的《刑法學中的規范違反說》與歐陽本祺博士的《規范違反說之批判——與周光權教授商榷》的對立。筆者在本文中無意就兩者的優劣進行品評，但是筆者還是堅定地站在了規范違反說的立場，即認為犯罪的本質是違反法秩序或者法規范，并相信在中國當前的社會條件及法治語境下，采用規范違反說不僅具有理論意義，而且擁有相當的實踐價值。

規范違反說之“規范”的含義，許多刑法學者諸如賓丁、邁爾、麥茲格及雅科布斯等都對其作出過論證，例如賓丁認為規范是“純粹的、無意的、特別是無意進行刑罰威懾的指令”①。盡管諸刑法學者從不同的層面及異樣的視角對“規范”作出了有益的探討，但都或多或少地停留在形式化理解的范疇，使得規范的實質內容在實證法研究中難覓芳蹤；再加之“規范”之概念本身具有某種程度的抽象性，常使學人感到晦莫如深，在論及時往往語焉不詳，因而對規范進行實證考察就顯得尤為必要。規范的實踐性考察首先應著眼于基本的社會生活，因為“思考刑法問題的視角，或許應該是這樣的：今天的社會不再是個人的樂園，人們不再像在自然狀態中一樣只能用自己的暴力保護自己的利益，人們不再必須總是本能地對待利益的喪失，人們已經生活在社會狀態之中，人們可以規范地認識和行動。盡管今天的社會還不成熟，但是已經存在構成社會的基本規范。刑法規范界定了社會的核心領域”②

既然規范在日常生活中已然不可或缺，那么人們不禁會問規范在社會生活中是怎樣生成的，如何運作及主導社會共同體成員的生活？這也是本文將要論述的問題。本文欲從社會生活的基本常識入手，深度論述規范是如何調整人類社會共同體成員生活及維護社會共同生活秩序的。

一、規范的生成及其屬性

在社會學著作中，規范通常被列入規制人們日常行為的基本范疇，因而一些社會學家也往往將規范與習俗相等同。在美國著名社會學家薩姆納看來，規范即是習俗，它是社會在其自身成長過程中形成和繼承的對社會利益的哲學和倫理學概括。規范既是一種“哲學概括”又是一種“倫理規范”，因而在考察社會倫理規范時首先應當審視該種“倫理規范”的哲學根基，這就提供給我們一種思考犯罪本質問題的思路。習俗和規范雖然不是以任何一種有形的權威形式出現的，但是卻具有使社會上每個個人服從它們的無形力量，即使那些高尚而優秀的習俗也在其形成過程中使用過強制的力量。無論何時，當一個群體形成了一個目標時，群體利益隨之確立，而這個群體的目標和利益就會在規范的形成過程中壓抑個人的利益。因此少數服從多數，個人利益服從集體利益是規范形成的重要原則。

規范與習俗的起源在于滿足人類的基本需要，其中包括食欲、性欲、榮譽欲以及對鬼神的恐懼等，然而大多數習俗的起因已經消失在神話之中。后世人只知有這樣一種習俗或規范，應當如此行事，卻不知為什么要這樣做，即不了解習俗形成的初始原因。在古代中國，存在著一種婚姻締結原則謂之“父母之命，媒妁之言”。這種“娶妻如之何，必告父母；娶妻如之何，非媒不得”(《詩·齊風·南山》)的初始原因可能早已被人遺忘，但這種規范至今仍然影響著人們的生活，盤踞著人們的神經，釀成了不少的愛情悲劇。在人們心目中，習俗就是滿足一切需要的“正確”方式，因為它是傳統的方式，是既存的方式。一切世界觀、人生觀、是非觀、權利和道義的觀念都是習俗的產物。

規范與制度、法律之間既有緊密的聯系，又有一定的區別。制度和法律通常是從規范中產生出來的，但規范同制度法律并不總是一致的。前者只是感情和信念，既無形式又無定義；后者卻是確定的規則。屬于前者范疇的行為是不自覺不自愿的，具有源于自然的必要性的性質；屬于后者范疇的行為卻是自覺的和自愿的。規范往往在法律達不到的領域中起作用，因此每隔一段時間，規范就會創造出新的法律和政策規定。相反，法律卻不能制造規范。例如美國南北戰爭中舊的種族關系的規范被破壞了，而新的規范尚未建立起來，于是在很長一段時間內，黑人和白人不知如何相處，這就證明了新的規范并不能夠由一條解放黑奴的法律一蹴而就。盡管如此，既存的規范仍然要受法律原則和法律精神的誘導。

規范的基本生成方式主要有兩種：(1)儀式。規范往往是通過儀式發展和建立起來的，在社會生活中人們會不自覺地參與實行某種社會儀式。尤其是在原始社會及封建社會中，儀式更有舉足輕重的地位，甚至可以說傳統宗教的全部內容就是儀式。(2)禁忌。規范又常以禁忌的形式表現出來。禁忌又分為兩類，一類是保護性的，例如通常認為女人溫順的性格不適合參與戰爭，戰事是男人的專利；另一類是破壞性或壓抑性的，例如有一種習俗要求把過了十二三歲還嫁不出去的女兒殺掉等。

規范具有一定的抽象性，人們常常視之不見觸之不及，但它卻于無形之中調整著人們生活的方方面面。規范于人就似大氣于初生的嬰兒一樣，嬰兒絕不會在吸入空氣之前對它進行批判，每個人也都在有能力批判規范和對之質疑之前就已深受規范的影響。在一個以一夫一妻制為男女關系規范的社會中，任何反對一夫一妻制的主張，諸如一夫多妻、一妻多夫或群體婚姻等都難以引起大眾的共鳴與關注。當然在其他男女關系的規范中，人們對這些現象又習以為常，例如在現今印度某村莊就有五兄弟共侍一妻的習俗。③一個社會從來不會明確意識到自己的規范的存在，除非它接觸到一個具有不同規范的社會,這主要是“不識廬山真面目，只緣身在此山中”的緣故。

規范具有一定的強制性，這種強制性表現為對社會地位和身份的創造。社會中每個人的權利和義務都是由他在社會中的地位和身份規定的。人對于是否進入某種地位往往并沒有選擇的權利。例如在某一社會中，每個人到成年期都必須結婚，婚姻的意義和夫妻的權利義務也都由身份地位事先規定好了。在那種社會中，規范的力量過于強大，沒有人可以改變習俗的關系。與契約的關系不同，地位是規范的直接產物，這是不言自明并與生俱來的。

規范的持續性常常表現在那些世代相傳的文化形式上——那些其意義早已被遺忘的儀式及寓言、諺語、俗語等，甚至特定的食物也能表現規范的持續性。與規范的持續性相類似，規范的變異性也同樣引入注目。人類社會生活在不斷發展變化，由此形成的規范也在不斷改變。可以說規范是持續性和變異性的辯證統一。在文明程度較高的社會中，在生活條件變化之后，如果規范不作相應改變就會引發危機，于是事態將由革命或改良來解決，中國近代社會的歷史進程即是明證。在革命和改良中，舊的秩序破壞了，新的規范尚未出現；舊的儀式廢棄了，新的儀式尚未形成；舊的禁忌撤銷了，新的禁忌尚未頒布。舊規范的滅亡到新規范的建立需要一定的時間。

二、社會規范的選擇

社會規范最重要的特征是它對個人的統治。它規定人怎樣做一個他應當做的人。這種社會選擇(社會規范的選擇)不僅使用正面的語言，即通過神話、傳說、寓言等來傳播，而且用反面的語言，即通過肉體和精神的痛苦來告訴人們該怎樣做和不該怎樣做。中世紀的教會就是表達社會規范選擇的機制。原始的禁忌要求絕對的服從，并用死亡、放逐和肉刑來表達這種選擇。古埃及、波斯、希臘、羅馬都曾使用刑罰維持規范的執行。在歷史上著名的宗教審判中，異教徒被關在潮濕骯臟的地牢里，受到饑餓、疾病和酷刑的折磨，與現代監獄的宗旨不同，它的一切措施旨在摧毀異教徒的精神和勇氣。宗教審判之所以取得了巨大成功并不僅僅在于當局的殘暴，而且在于當時全體民眾全部站在宗教審判者一方這一事實。這一宗教規范的建立過程通常為四個階段。在第一階段，教會對群眾作教義的教誨并宣傳異教徒的罪惡；在第二階段，群眾接受了并擁護對異教徒須加以制裁的想法；在第三階段，教會按照群眾的意向進一步灌輸對異教徒的仇恨和鼓動虐待異教徒的情緒；在第四階段則是群眾性的審判、對異教徒施以酷刑。④宗教審判雖然是社會規范選擇的最極端表達方式，但它正好以其漫畫式的荒謬和恐怖為我們解釋了社會規范的可怖力量。

一個社會的文明程度與這個社會規范所要求的服從程度是成反比例的。一個社會越是原始，它的規范所要求的服從就越是絕對、越是嚴厲。一個明顯的例證是在文明程度較高的國家，游離于文化主流的亞文化總是比較活躍，例如美國的同性戀亞文化群、嬉皮亞文化群等都曾產生過很大影響，有的至今仍很活躍，1987年10月全美同性戀者云集華盛頓要求平等就業機會的請愿活動顯示了該社會亞文化的強大(同性戀是被一般社會規范所排斥的)。我們絕不能想象同樣的事發生在伊朗，阿富汗及阿拉伯，那里連女人必須遮面的規范都沒有多少人敢于違反。

中國也是一個社會規范力量極其強大的社會，它表明了這一社會的原始。誠然，社會規范中有許多是既必要且崇高純潔的，例如若將中國的宗教與其他宗教作對比后可知，與巴比倫、古埃及宗教中的神妓習俗相比，中國宗教中完全沒有不道德的概念和做法。中國的宗教憎恨一切淫穢的事物，中國的抒情詩也是極其純潔的。但是中國文化一向具有強烈的內部同質化特點，因此中國的亞文化現象就顯得極其微弱。在其他文化中往往有大量人群自愿不生育，成為“丁克一族”，而在中國“丁克一族”現象極其少見。這種十幾億人口，人人結婚，人人生孩子，幾乎沒有例外的現象，在其他社會的人看來是不可思議的，但是中國人自己一點點也感覺不到這種規范的存在。誠如前文所述，在某一文化接觸到一個具有不同規范的社會之前絕不會明確意識到自己規范的存在。

三、規范的調控力

規范能夠使任何事情變成正確的事情，又能夠使任何事情不成其為罪惡。這深刻反應了社會規范的實踐性。從人們的服飾、語言到行為做派，規范能夠使任何事情變成正確的事情；從社會神妓的習俗到食人習俗，規范又能使任何事情不成其為罪惡。刑法規范禁止普通人殺人，卻要賦予相關司法人員執行死刑的權力是其典型。

縱觀古今中外自然形成的各種規范,其中許多是現代人聞所未聞的。對于此時此地的人們來說，規范從來是好的，或者可以說規范是好是壞的問題根本不存在。只有在生活條件發生變化之后，傳統的習俗和規范給人們帶來了痛苦和不便，它們才會受到懷疑和評判。

食物的內容和形式是習俗發展的最純粹最簡單的例證。不同文化的人有不同的食物規范。古埃及人寧食人不食牛，猶太人不吃豬肉，北美印第安人以狗肉為美食，這些習俗在其他文化看來都是很奇怪的，但是規范使這些民族以習俗為天經地義。

墮胎、殺嬰和殺老人的習俗據考察與生活條件的艱苦有關。對于老人的社會規范一般有兩種：一種是敬老，重視其智慧的價值，一個社會越原始越容易取敬老的態度，因為老人的智慧對原始的社會來說顯得更有價值，例如中國社會受儒家經義的影響，一直存在著尊老愛幼的規范，并視其為社會的美德。另一種則視老人為社會負擔，把他們殺掉或迫其自殺。例如許多游牧民族都有殺老人的習俗，普魯士人和有些中亞民族也有過此種風俗。規范于是使罪惡不成其為罪惡。

關于性行為的規范是各種規范中最重要的一種，它對男女婚前與婚后的關系作出規定。各種文化中的性規范都是在兩個極端之中擺動的：性規范的過分寬松會刺激欲望的無限發展，導致性無能的痛苦；過分嚴厲又會制造性饑渴的痛苦。在這兩極之間，男女關系和婚姻形式在各文化間產生了內婚與外婚的差異，一夫多妻與一妻多夫的差異，父居制和母居制的差異等。關于貞節的觀念也因社會不同而各異。印度對男性有對女性同樣的貞節要求。早期羅馬的皇帝鼓勵再婚，后來篤信基督的皇帝卻是禁欲的，在公元300年前后，通行著“每一樁再婚都是通奸”的教條。日本的女人在精神上似乎與男人根本不屬于同一族類。

關于何為“得體”在不同文化中也有極為不同的標準，許多民族都有關于禁止當著人吐唾沫、打哈欠、打噴嚏、咳嗽、清嗓子、清鼻子等的規范，還有掩飾豐富表情如高興、疼痛、得意、后悔等表情的規范。這些規范并沒有明確的界定，只是約定俗成，不合理性但合邏輯。東方人把手遮蓋起來以表示對對方的尊敬，西方人把手裸露出來以示尊敬，各種風俗有自己關于“尊敬”的標準和哲學。對于身體的哪些部位可以裸露哪些部位必須掩蔽也因文化而各異。有些原始部落的女子絕不會因以裸體示人而感到羞恥，而古代中國女人的腳、阿拉伯女人的臉、以及某一部落男人的嘴是絕不裸露的，否則即視為淫穢。關于吻的風俗亦是不同的，許多民族不知有吻，卻有互相摩擦鼻子、互相咬或互相聞以致問候的風俗。

神妓和活人祭的風俗在歷史上也很常見。古巴比倫、古埃及都有神妓習俗。那些神妓往往是選自最高貴家庭的最美麗的女子，她們像為帝王服務的宮妃一樣為神服務，掙的錢一部分變為廟產，一部分成為嫁妝，退休后往往能得到很體面的婚姻。日本歷史上曾有過以政府名義買十四歲女子為妓，收入歸國家所有，十年后發錢遣散的習俗。有些神廟中的神妓不僅包括女性還包括男性。這種在現代人看來是罪惡的事情卻可以由于規范的力量使彼時彼地的人們并不以為罪惡。以兒童祭神的風俗據說出于必須將自己最珍貴的東西奉獻給神的動機。這也是一個規范使罪惡不成其為罪惡的例子。

四、結語

既然規范具有這種使罪惡不成其為罪惡的神奇可怖力量，它就絕不應當被社會科學家們所忽略，特別是在中國這個規范的力量相對強大的國度。對規范的研究對于我們將會大有裨益。首先，它可以使我們自外于(至少在想象中)一向身在其中、以為天經地義的規范，將它與其他社會、其他文化的有關規范作一比較，以便保留那些理性的規范，擯棄那些不合理的規范。其次，它可以使我們對自己社會中的亞文化，即游離于規范的行為有較大的容忍程度。當一個社會以某種規范為絕對真理因而不能容忍一切“與眾不同”的事物時，這個社會就永遠不會改變。要想改變某種社會規范首先必須能夠容忍與社會規范不同的思想和行為。最后，當我們能夠站在規范之外觀察它、評判它、鑒別它，并能容忍規范之外的行為時，我們才有可能對犯罪的本質是規范違反還是法益侵害作出應然的選擇，對刑法謙抑性原則的合理性具有更深層的認識，從而不斷完善和豐富刑法理論，滿足刑事司法實踐的需求。

[注釋]

①馬克昌，莫洪憲.近代西方刑法學說史[M].北京：中國人民公安大學出版社,2008：256.

②周光權.刑法學中的規范違反說[J].環球法律評論,2005(2).

③[EB/OL].http：//world.gmw.cn/2013-03/19/content_7042827.htm.

④在我國刑法學界，周光權教授站在規范違反說的立場提出了認定犯罪的“三層次”說，即“規范承認——規范破壞——規范重建”理論.其中“規范承認”之基本前提應是“規范建立”，所以對“規范建立”的過程進行描述具有重要意義.

[參考文獻]

[1]馬克昌，莫洪憲.近代西方刑法學說史[M].北京：中國人民公安大學出版社,2008.

[2]周光權.刑法學中的規范違反說[J].環球法律評論,2005(2).

[3]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社,2011.

[4]柏拉圖.理想國[M].北京：商務印書館,1996.

[5][德]馬克斯·韋伯.社會學的基本概念[M].胡景北譯.上海：上海人民出版社,2005.

中圖分類號：D60

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0064-03

作者簡介：劉安韋(1986-)，男，貴州財經大學商務學院人文與法學系，教師。