《水滸傳》古案今判
——以正當防衛(wèi)為視角

鐘　華

云南警官學院法學院，云南　昆明　650223

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《水滸傳》古案今判
——以正當防衛(wèi)為視角

鐘華

云南警官學院法學院，云南昆明650223

摘要：《水滸傳》作為我國古代文學的經(jīng)典之作，小說中梁山好漢的故事家喻戶曉。正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的行為。刑法第二十條的規(guī)定是我國現(xiàn)代正當防衛(wèi)理論的重要法律淵源。看似完全不搭界的兩個概念放在一起會產(chǎn)生出怎樣的化學反應？將《水滸傳》中的傳奇故事作為典型案例，以刑法學中的正當防衛(wèi)理論為視角重新解讀文學名著的同時，以期，用一種更生動、更親切的方式闡釋枯燥、復雜的法學理論。

關(guān)鍵詞：水滸傳；正當防衛(wèi)；成立條件；防衛(wèi)過當

《水滸傳》是我國古典文學的四大名著之一。作者施耐庵采用章回體小說的形式，語言生動、傳神入化地描寫了水泊梁山一百單八將和他們“嫉惡如仇、殺富濟貧、急公好義、尚武疏財”①的英雄主義故事。小說中的人物個性鮮明，行俠仗義；小說中的故事曲折跌宕、引人入勝，成就了《水滸傳》在我國文學史上不可撼動的歷史地位。過去，學者們多從文學、史學的角度去解讀《水滸傳》。而今，筆者試圖從法學，尤其是現(xiàn)代刑法學中的正當防衛(wèi)理論，去重新解讀《水滸傳》中的一個個傳奇故事。

正當防衛(wèi)是我國現(xiàn)行刑法中的一項重要法律制度，它界定著正義的防衛(wèi)行為與非正義的犯罪行為之間的區(qū)別。然而，防衛(wèi)作為人與生俱來的本能，其法律規(guī)定并非現(xiàn)代產(chǎn)物。“中國古代關(guān)于正當防衛(wèi)觀念的最早記載，見于《尚書》……《周禮》的有關(guān)記載使正當防衛(wèi)的觀念進一步明確化”②。在我國古代文化最輝煌的唐朝，《唐律》中有較為詳實的正當防衛(wèi)規(guī)定，都分布在相當于分則的《盜賊》、《斗訟》等篇章中。《唐律》雖無正當防衛(wèi)之名，卻有正當防衛(wèi)之實，其中對正當防衛(wèi)的起因、對象、時間等條件都做出了相應規(guī)定。故陳興良教授認為，“唐律對正當防衛(wèi)的規(guī)定是具體明確的，堪稱中國封建法律關(guān)于正當防衛(wèi)規(guī)定的典范”③。此后，宋元明清的律法基本沿襲唐制，雖有關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，但也都分散于各個具體的罪責條文中④。由此可見，正當防衛(wèi)在我國歷代律法中早有淵源，故以正當防衛(wèi)理論為視角，解讀以宋朝為背景、寫成于明朝的《水滸傳》也是有跡可循的。

一、從防衛(wèi)起因，看“景陽岡武松打虎”

小說生動地描繪了景陽岡上武松打虎的情節(jié)，在面對猛虎襲擊時，武松鎮(zhèn)定、勇敢，用智慧與力量制服猛獸，保全自己性命的同時，也為獵戶鄉(xiāng)民們除去虎害。然而，如果以現(xiàn)行刑法中的正當防衛(wèi)理論為視角來看，武松打虎的行為是否是正當防衛(wèi)呢？

正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種權(quán)利。由于絕大多數(shù)防衛(wèi)行為都是以造成不法侵害人的傷亡為代價，因此，刑法對正當防衛(wèi)的成立規(guī)定了嚴格的條件。正當防衛(wèi)的首要條件就是要有現(xiàn)實的不法侵害存在。這也是正當防衛(wèi)的起因條件，可以從兩個方面去理解：一方面是侵害的現(xiàn)實性，即不法侵害是不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實存在。如果事實上并不存在不法侵害，行為人誤以為存在不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)行為，則是假想防衛(wèi)。另一方面是侵害的不法性，即存在不法侵害行為。通說認為，不法侵害是人的違法犯罪行為。其行為特征具體表現(xiàn)為：一是不法性，這是某種違反法律規(guī)定，侵害合法權(quán)益的行為；二是侵害性，不法行為具有嚴重的社會危害性，侵害人主觀上具有侵害國家的、公共的利益，或者個人合法權(quán)利的故意，侵害行為客觀上也存在著對國家的、公共的利益，或者個人合法權(quán)利的侵害；三是緊迫性，不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就有可能隨之發(fā)生，必須及時制止；四是可制止性，侵害行為是可以被制止或被勸服的，從而有效地防止危害結(jié)果發(fā)生或者有效地減少危害結(jié)果蔓延；否則，就是不可抗力了。此外，從行為的本身來看，其中最不容忽視同時也是最基本的一點就是，不法侵害行為的主體是自然人。

武松景陽岡打虎時，他所面對的侵害雖然也存在著緊迫性、可制止性，但卻是來自于野生動物的襲擊，而非人的不法侵害，也不是某人馴養(yǎng)的動物并且有意唆使動物進行的攻擊。這不符合正當防衛(wèi)成立的首要條件，不存在可以進行正當防衛(wèi)的起因。

二、從防衛(wèi)時間，看“林教頭風雪山神廟”

正當防衛(wèi)成立的時間條件是不法侵害正在進行，即行為人只能在不法侵害已經(jīng)開始到不法侵害尚未結(jié)束的這一時間段里采取防衛(wèi)措施。如何正確界定“不法侵害正在進行”是確定防衛(wèi)行為是否合法的關(guān)鍵之一⑤。對于不法侵害何時開始，我國學理界形成了“進入侵害現(xiàn)場說”、“著手說”、“直面危險說”等不同觀點。具體而言，包括兩種情形：(1)不法侵害已經(jīng)著手實行，法益正在遭受不法侵害；(2)不法侵害的實行迫在眉睫，法益將要遭受不法侵害⑥。同樣，對于不法侵害何時結(jié)束，理論界也存在著“結(jié)果形成說”、“侵害制止說”、“離開現(xiàn)場說”等許多爭議。一般而言，具有下列情形之一的，就可以判斷不法侵害已經(jīng)結(jié)束：(1)侵害者中止了不法侵害；(2)侵害者被制服或者喪失了繼續(xù)侵害的能力；(3)侵害結(jié)果已經(jīng)形成并且不可能及時挽回損失；(4)不法侵害人離開侵害現(xiàn)場⑦。

當然，不同案件中不法侵害行為的起止時間也會有所不同，可以進行正當防衛(wèi)的時間也會隨之改變，應當具體問題具體分析。“陸虞候火燒草料場”中，陸謙等人欲加害林沖的放火行為，可以將三人用火把點燃草堆看作是該不法侵害行為的開始，也是林沖能夠采取正當防衛(wèi)的起點；可以將三人放火后離開草料場看作是該不法侵害行為的結(jié)束，也是林沖能夠進行正當防衛(wèi)的終點。陸謙等人已經(jīng)順利實施放火行為，并在放火后遠離作案現(xiàn)場(山神廟距離大軍草料場半里地)。此后，林沖就不能再實施所謂的正當防衛(wèi)，否則，就是防衛(wèi)不適時。刑法理論中所稱的防衛(wèi)不適時，有兩種類型：一種是事前防衛(wèi)，一種是事后防衛(wèi)。林沖在陸謙等人實施完放火行為并遠離草料場的情況下，憤而將三人殺死的行為，已經(jīng)明顯超過了法律對正當防衛(wèi)的時間限定，這種“后發(fā)制人”的行為是典型的事后防衛(wèi)，其殺人行為不符合現(xiàn)代刑法理論中正當防衛(wèi)成立的時間條件。

三、從防衛(wèi)目的，看“魯提轄拳打鎮(zhèn)關(guān)西”

正當防衛(wèi)成立的目的條件，要求行為人在對不法侵害人造成傷亡時，必須是出于保護國家、公共利益，或者自己或他人人身財產(chǎn)權(quán)利的目的，而非以加害他人為目的。換言之，防衛(wèi)人在主觀上應當具有防衛(wèi)的意圖。這意味著：其一，行為人對正在進行的不法侵害有所認識；其二，行為人有制止不法侵害，從而保護合法權(quán)益的決意。只有符合了上述兩個層次的主觀條件，行為人的防衛(wèi)行為才具有正當防衛(wèi)的目的正當性。如果行為人在主觀目的上不是出于保護合法權(quán)益，反而是出于侵害合法權(quán)益，只是行為在表面上看起來確實對權(quán)益的保護起到了一定作用，是不得視為正當防衛(wèi)的。這種情況有可能成立的是偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥或者相互斗毆等。這些行為即使在客觀上都存在著一定的保護行為(或防衛(wèi)行為)，但始終都無法改變行為人在主觀上的犯罪意圖。因此，在符合構(gòu)成要件的情況下，并不影響將這些行為認定為故意犯罪。

值得注意的是，在防衛(wèi)挑撥中依次存在三個行為，即挑撥者的挑撥行為、被挑撥者的攻擊行為(不法侵害行為)以及挑撥者的反擊行為(所謂的“防衛(wèi)行為”)⑧。因為挑撥者有加害意圖在先，即使后來實施反擊行為，也是為了達到加害的目的，所以在這種情況下，挑撥者的行為缺失了防衛(wèi)目的的正當性，不能被認為是正當防衛(wèi)。有人認為，嚴重的侵害結(jié)果、故意的罪過形式、預謀的非法意圖、挑撥的語言行動是挑撥防衛(wèi)的基本特征⑨。“魯提轄拳打鎮(zhèn)關(guān)西”一案，便屬于這樣的情形。從防衛(wèi)挑撥的三個行為構(gòu)成來看，魯提轄佯裝買肉并故意刁難鄭屠是其挑撥行為的實施；“鄭屠右手拿刀，左手便要來揪魯達”是被挑撥者鄭屠的攻擊行為；魯提轄就勢按住鄭屠，并將其踢倒在地，是魯提轄的反擊行為。從防衛(wèi)挑撥的四個特征解構(gòu)本案，可以判斷魯提轄打死鄭屠，故意挑起鄭屠對自己的攻擊，其目的是為了加害鄭屠，以及魯提轄在鄭屠切肉時的故意刁難等都表現(xiàn)出魯提轄的行為是符合防衛(wèi)挑撥特征的。魯提轄看似伸張正義的行為，由于缺乏防衛(wèi)意圖的正當性，放在今天，要承擔故意傷害致人死亡的刑事責任。

四、從防衛(wèi)對象，看“李逵打死殷天錫”

本案中，李逵為了保護柴進的人身安全，在殷天錫命手下毆打柴進時，反而打傷幾個殷天錫的手下，并將殷天錫打死。從防衛(wèi)的起因、時間、目的來看，李逵的行為符合正當防衛(wèi)成立的前三個條件。但問題是正當防衛(wèi)的對象是誰？李逵的防衛(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)的對象條件？

正當防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人本人。正當防衛(wèi)起因于侵害人的不法行為，這就將不法侵害人本人置身于非法的境地，此時，防衛(wèi)人有權(quán)對不法侵害人行使法律上賦予的正當防衛(wèi)權(quán)。根據(jù)不法侵害人自身行為的特點和刑法條文的規(guī)定，一般情況下，正當防衛(wèi)的對象主要表現(xiàn)為不法侵害人的人身。但在某些特定情況下，物也可能成為正當防衛(wèi)的對象，例如，該物是不法侵害人具有所有權(quán)的財產(chǎn)或者所使用的作案工具，甚至是不法侵害人用于侵害的自己豢養(yǎng)的動物等。

應當注意的是，當不法侵害人為多人時，正當防衛(wèi)的實施可以針對多個共同不法侵害人中的任何一人或幾人。本案中，殷天錫雖然沒有直接毆打柴進，但他成天帶領(lǐng)著一幫小嘍啰橫行霸道，為所欲為，他的一聲令下，就是對一幫手下的唆使。因此，基于共同犯罪原理，應將殷天錫的教唆行為與其手下的毆打行為看作是一個有機的整體。作為本案中的主要授意者和共同侵害人，李逵選擇了眾多侵害人中最主要的那一個實施防衛(wèi)行為，筆者認為，這是符合正當防衛(wèi)對象條件的。

五、從防衛(wèi)限度，看“汴京城楊志賣刀”

法律上防衛(wèi)行為的正當性，除了前文所述四個條件之外，限度條件也非常重要，因為，它決定著正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的界限。如何更好地把握這一界限呢？根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度條件是：防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，并且造成重大損害。這里有幾個重要的關(guān)鍵詞，第一個是“明顯超過”。97刑法相較79刑法在規(guī)定正當防衛(wèi)的條件時增加了“明顯”一詞。立法上的這種變化是因為，正當防衛(wèi)行為對抗的是不法侵害行為，所以，為了鼓勵公民勇于同違法犯罪行為作斗爭，法律允許防衛(wèi)行為人所采取的防衛(wèi)手段和防衛(wèi)力度同不法侵害的侵害手段和侵害力度相當，只要不存在明顯的差異都不為過。這不僅是法律對公民權(quán)利的賦予，更是法律對不法分子(違法犯罪人)的震懾。第二個關(guān)鍵詞是“必要限度”。何為“必要限度”？不法侵害行為其中一個重要特征就是“可制止性”。故筆者認為，應當以能夠有效制止正在進行的不法侵害行為作為“必要限度”的標準。第三個關(guān)鍵詞是“重大損害”。筆者贊同，這里所謂的“重大損害”是指造成了重傷、死亡或財產(chǎn)重大損失等⑩。另外，還需特別注意，在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，應當同時滿足兩個要求：其一，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度；其二，防衛(wèi)行為沒有造成重大損害。這兩者之間是并列關(guān)系。也就是說，即使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，只要沒有造成重大損害，也不過當；或者即使防衛(wèi)行為造成重大損害，只要沒有明顯超過必要限度，也不過當。否則，就是防衛(wèi)過當，應承擔刑事責任，但由于防衛(wèi)行為具有的正當性，處罰時應區(qū)別于其他犯罪行為，應當減輕或者免除處罰。

以現(xiàn)代刑法為視角來看本案，小說中楊志的行為屬于防衛(wèi)過當。面對牛二酒后滋事、強搶寶刀的行為，楊志僅制止或者躲避即可。但楊志卻在被激怒之下持鋒利的寶刀直刺牛二的喉部和胸部，且刀刀致命。與牛二侵害行為的手段和強度相比，楊志的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，并且造成牛二的死亡，應認為是防衛(wèi)過當。小說前文中曾提及那牛二“專在街上撒潑、行兇、撞鬧。連為幾頭官司，開封府也治他不下”，所以對于牛二這種專門尋釁滋事的潑皮破落戶，也有學者主張，“尋釁滋事罪是一種性質(zhì)惡劣的罪行，它對社會治安和秩序的破壞十分嚴重……對尋釁滋事罪的正當防衛(wèi)是人民群眾同犯罪活動作斗爭的形式之一，它的意義不僅在于保護公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利，還在于維護社會秩序……即使防衛(wèi)過當，其和尋釁滋事行為作斗爭的精神還是應該肯定的”?。

綜上所述，起因、時間、目的、對象和限度五個條件的同時齊備，是認定正當防衛(wèi)成立的標準。法律鼓勵和保護公民在自己或他人權(quán)益遭受到不法侵害時實施正當防衛(wèi)，但也為了防止正當防衛(wèi)權(quán)被濫用，法律對正當防的成立條件作了嚴格的規(guī)定。借用《水滸傳》中一個個家喻戶曉、耳熟能詳?shù)慕?jīng)典故事作為案例來剖析晦澀、單調(diào)的正當防衛(wèi)理論，是筆者以法學理論為視角，解讀文學名著地一種嘗試。借此，旨在讓刑法學理論更加生動、易懂，也讓文學經(jīng)典不因時間的流逝，脫離現(xiàn)代生活而更具生命活力。

[注釋]

①<水滸傳>[M].北京：中華書局，2005.前言.如無特別說明，本文所引<水滸傳>內(nèi)容，均出此書.

②陳興良.正當防衛(wèi)論(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社,2006：5-6.

③陳興良.正當防衛(wèi)論(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社,2006.9.

④江凌燕.古今正當防衛(wèi)制度比較[J].人民論壇,2013.1.

⑤郭澤強.正當防衛(wèi)制度研究的新視界[M].北京：中國社會科學出版社,2010.26.

⑥胡東飛.正當防衛(wèi)的時間條件[J].國家檢察官學院學報,2013.11.

⑦胡東飛.正當防衛(wèi)的時間條件[J].國家檢察官學院學報,2013.11.

⑧徐夢萍,王劍波.論防衛(wèi)挑撥的類型及其處理原則[J].遼寧大學學報(哲學社會科學版),2013.9.

⑨李懷勝.正當行為制度適用[M].北京：中國人民公安大學出版社,2012.41.

⑩王瑞.淺論我國的正當防衛(wèi)制度[J].湖北經(jīng)濟學院學報(人文社會科學版),2014.4.

?陳興良.正當防衛(wèi)論(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社,2006：217-218.

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0086-03

作者簡介：鐘華(1977-)，女，漢族，江西龍南人，碩士，云南警官學院法學院，講師，研究方向：刑法、刑事訴訟法。