論股權代持協議的性質

葛　琦

蘭州大學法學院，甘肅　蘭州　730000

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論股權代持協議的性質

葛琦

蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000

摘要：隨著市場經濟的深入發展，股權代持現象不斷增長。作為社會經濟發展的產物，為了實現經濟利益，規避法律的行為大量存在，因此而引發的各類糾紛也日益復雜多樣。但不可否認的是股權代持確實在吸引投資、促進經濟發展中有其獨特的價值與作用。然而現行法律并未能為解決股權代持合理存在和化解糾紛提供有效途徑。因此，在處理糾紛中就要對代持股協議的性質進行認定，完善立法，加強對隱名投資的法律規制，從而興其利除其弊。

關鍵詞：股權代持協議；實際出資人；名義股東

股權代持，又稱隱名投資，是指實際出資人與他人約定，以該他人之名義代實際出資人成為公司股東的一種投資方式。無論是通過書面方式還是口頭方式建立的代持股法律關系，根據《公司法解釋三》第二十五條的規定，雙方之間都是一種合同法律關系。一般將這類合同稱為股權代持協議?；趨f議，實際出資人以名義股東之名義向公司進行隱名投資，實際出資人、名義股東、公司、公司其他股東、公司外第三人等利害關系人之間形成了各類錯綜復雜的法律關系。因此，分析股權代持股協議的法律性質才是厘清股權代持法律問題的關鍵。

一、代持股中的法律關系

代持股協議，又為隱名投資合同，是學術界和實務界為研究而使用的一個概括性術語。股權代持中的法律關系有以下幾種。

第一種是實際出資人與名義股東之間的法律關系。這種法律關系僅涉及個體，是代持股協議內部法律關系。

第二種是實際出資人、名義股東與公司及其他股東之間的法律關系。這里涉及的關鍵問題是：股東資格的認定問題。

第三種是實際出資人、名義股東與公司外第三人之間的關系。

二、股權代持協議的法律性質

我國學界對代持股協議法律性質的認定存在不同觀點，下文將著重探討信托說和代理說，并在此基礎上闡述本文關于代持股協議法律性質的觀點與看法。

(一)信托說

信托說認為，實際股東與名義股東之間的委托持股行為，符合《中華人民共和國信托法》(下文稱《信托法》)第二條，可以用《信托法》來規范。

在一定程度上，股權代持與信托之間確有相契合之處。首先，二者的成立基礎相似。信托的基礎是“信任”；在代持股中，實際出資人與名義股東之間往往也存在互相信任的關系，否則就無法進行權利的代行了。其次，二者前置行為相似。委托人要達成信托目的，需將信托財產轉移給受托人，由受托人直接管理、處分。在完全隱名的股權代持情形下，實際出資人往往也需要先將擬投資的財產轉至名義股東名下，再由名義股東向公司出資，出資后形成的股權也登記在名義股東名下。再次，二者本質相似?！靶磐械谋举|在于委托人將其財產所有權一分為二：由受托人取得‘名義所有權’以便管理處分，由受益人取得‘實質所有權’以便享受利益。”[1]在股權代持的情形下，名義股東依股東名冊享有股東權利，而實際出資人依據股權代持協議享有投資收益等股權中的資產收益權等。最后，二者隱蔽性相似。實際出資人對公司的出資是隱蔽的，且公示性法律文件記載的也是名義股東，因此對于公司外部第三人而言，實際出資人的身份是隱匿的；同樣的，在完全隱名投資的情形下，對于公司以及公司其他股東而言，實際出資人的身份也是隱匿的；根據我國信托法的規定，如果信托財產無須辦理登記，則對于信托之外的第三人，信托也可以實現信托委托人與受益人隱藏自己身份的目的。

盡管如此，筆者認為信托說對于理解股權代持法律關系雖有很大幫助，但信托行為并不能完全包括股權代持行為。原因在于：

第一，信托行為作為一種民事行為，必須滿足行為能力、意思表示真實和內容合法等基本要件，同時，信托行為的成立還必須滿足《信托法》規定的特殊條件。根據我國《信托法》第十一條規定來看，信托行為要有效成立，還必須具備如下條件：一是信托目的合法(《信托法》第六條)；二是信托財產確定、合法(《信托法》第七條)；三是信托設立的要式性(《信托法》第八條)。[2]而實踐中的股權代持行為在達成合意時，并沒有信托目的，并且存在非書面的協議形式。

第二，根據信托原理，要求委托人將財產權轉移給受托人，“信托法賦予信托財產獨立性效力，是為了確保信托目的的忠實貫徹。因此，信托財產實際上是為信托目的而存在的財產，準確地說是一種‘目的財產’，而‘非任何人的財產’?！盵3]受托人以自己的名義對信托財產進行管理、處分，而在代持股中，實際出資人只是借用名義股東的名義對公司進行投資以獲取投資收益。

第三，若是在不完全隱名的股權代持情形下，實際出資人通常會直接參與公司的經營管理，而名義股東并不參與。但是，根據我國《信托法》第三十條的規定：“受托人應當自己處理信托事務。”受托人對信托財產享有獨立的管理、處分權，委托人不得干預和妨礙受托人對信托財產的管理、處分，除非受托人違反信托目的或信托合同約定或違背管理職責等。但是，即使委托人解除信托，股權的轉移還要按照《中華人民共和國公司法》進行。

第四，《信托法》第十條規定，有法律法規明確規定信托財產應當辦理登記手續的，辦理登記手續后信托才發生效力。這條規定無疑與實際出資人的意愿完全相反，因為之所以出現股權代持行為，投資者的主要目的便是隱去投資者身份。

綜上，信托說并不能完全滿足股權代持法律關系中當事人的意愿和需要，股權信托關系不能代替股權代持行為，兩者之間存在差距。

(二)代理說

代理說認為，在股權代持關系中，名義股東是實際出資人的代理人，代實際出資人對公司進行相關行為，代理的法律效果歸屬于實際出資人。因此，代理說認為代持股協議是一種委托代理合同。[4]

代理依實施民事法律行為的名義的不同可以分為直接代理和間接代理。一般認為，《中華人民共和國民法通則》(下文稱《民法通則》)第六十三條第二款的規定，即是我國法律關于直接代理的規定。同時《中華人民共和國合同法》(下文稱《合同法》)第四百零二條、四百零三條是關于間接代理的規定。依據我國《合同法》第三百九十六條的規定，委托合同是一種基于雙方約定，受托人為委托人處理事務的合同?！耙罁芡腥耸欠褚晕腥说拿x對外從事活動，委托可以分為直接代理中的委托和間接代理中的委托?！盵5]

但是，依代理說解釋股權代持協議的法律性質同樣存在問題。以下筆者將一一進行闡述。

股權代持協議與委托代理合同之間確實存在相類似之處。首先，二者內容相似。在股權代持法律關系中，實際出資人負責出“資”，名義股東負責出“名義”，類似于委托合同“以為他人處理事務為目的”的法律特征。[6]其次，二者法律效果相似。不論是完全隱名的股權代持還是不完全隱名的股權代持，風險和利益均歸屬于實際出資人；委托代理合同的法律效果歸于委托人。

但是，將股權代持協議定性為委托代理合同，看似符合但仍然存在以下欠妥之處。

首先，根據代理說，如果名義股東依授權以實際出資人的名義實施代理行為，即直接代理，那么根據《民法通則》第六十三條第二款的規定，實際出資人就應該被認定為是公司股東。但是，根據商法外觀主義和公示主義，名義股東的姓名被登記于商事登記公示文件中，從而獲得公司法上的股東身份，實際出資人則不當然具有公司法上的股東身份。

進一步，從條文中來看，如果適用《合同法》第四百零二條的規定認定實際出資人與名義股東之間成立間接代理，那么實際出資人和名義股東就是不完全隱名的股權代持關系，則其法律后果就是“直接約束委托人和第三人”。此時，實際出資人可以直接對公司主張股權。同理，如果適用《合同法》第四百零三條的規定，則可認定實際出資人與名義股東是完全隱名的股權代持情況，依據條文中所述之委托人介入權和第三人選擇權制度，實際出資人通過行使介入權也可以對公司直接主張股權。上述兩種情況導致的直接結果就是實際出資人無須公司及其他股東同意就可以直接參與公司的經營管理事務。這是違背法律的。根據我國相關規定，實際出資人如要成為公司的股東，須經過公司其他股東過半數同意。

最后，隱名代理概念的功能，僅在于說明法律行為的效果歸屬并不解決法律關系的具體內容。因此，代理說并沒有解決名義股東和實際出資人之間的基礎關系。

三、本文的觀點

當前，在我國法律法規尚未對股權代持行為做出明確界定的情況下，上述兩種學說是對厘清股權代持協議當事人雙方權利義務關系以及他們與公司、公司其他股東、公司外第三人之間的法律關系而進行的有益探究。然而，上述學說均無法對股權代持協議內外部法律關系做出周全而恰當的闡釋。

是以，筆者認為，合同自由、意思自治是當代合同法的基本精神，只要不違反法律的禁止性規定以及公序良俗，就理當容許當事人訂立包含股權代持協議在內的任何類型的非典型合同。對于投資者的多元化出資而形成的多元的法律關系，必須結合當事人的意思表示加以判斷。[7]因此，對于股權代持協議法律性質的認定，應根據合同自由與意思自治原則尊重當事人的選擇，只要當事人雙方合意約定，且這種約定行為不對他人、集體和國家利益造成損害，則應該認可其有效性。

為了能最大限度地把股權代持納入法律的調整，應該在正式法律文本中對股權代持作出規定，總結現實社會經濟生活中的各種實踐，對其進行歸納與提煉，針對性地加以規范，這樣必將有利于對股權代持的規范與管理、糾紛解決。

本質上，實際出資人和名義股東之間的關系認定很大程度上依賴于雙方之間是否簽訂股權代持協議以及協議的約定內容。當發生糾紛訴訟時，合法有效且內容明確的股權代持協議可以成為實際出資人與名義股東關系的直接證據，也可以作為法院認定案件性質和進行股東資格或股權確認判決的前提。因此，應當對雙方簽訂股權代持協議的相關問題進行明確規定。

綜上，一方面要在合同自由、意思自治的基本精神下，鼓勵市場主體的合法行為；另一方面，又要把握自由的限度，尤其是對于規避效力型強制性法規的股權代持行為，應在原則上否認其行為的效力，禁止此類股權代持行為的合法存在。

[參考文獻]

[1][2]

[3]周玉華.信托法學[M].北京：中國政法大學出版社，2001：97,111,136.

[4]王芳.“隱名投資人股東資格認定問題研究”[J].河北法學,2012(1)：106.

[5]王利明.<合同法研究>第三卷[M].北京：中國人民大學出版社,2012：705.

[6]崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社,2010：507.

[7]趙旭東,顧東偉.隱名出資的法律關系及其效力認定[J].國家檢察官學院學報,2011(2).

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0093-02

作者簡介：葛琦(1989-)，女，甘肅山丹人，蘭州大學，2014級法律碩士研究生。