我國公司境外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范

馬　越

上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海　200135

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我國公司境外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范

馬越

上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海200135

摘要：隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國公司境外并購活動(dòng)越來越頻繁。然而我國公司境外并購的相關(guān)法律還不完善，立法和實(shí)踐上都存在著不規(guī)范的行為，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)增加。只有做好充足而完備的準(zhǔn)備，公司的境外并購法律風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)才會(huì)降低，我國公司的跨國并購成功率才會(huì)隨之提高。

關(guān)鍵詞：境外并購；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范

一、境外并購法律風(fēng)險(xiǎn)概述

境外并購指一國公司基于某種目的，通過收購另一國公司的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對(duì)另一國公司的經(jīng)營管理實(shí)施一定的或完全的控制權(quán)的行為。“一國公司”是指并購發(fā)出公司或者并購公司。“另一國公司”是被并購公司，也叫目標(biāo)公司。境外并購法律風(fēng)險(xiǎn)則是中國并購公司的境外并購行為因違反了并購企業(yè)所屬國監(jiān)管法律(即我國法律)和目標(biāo)公司所在國監(jiān)管法律(即東道國法律)等原因而導(dǎo)致預(yù)期權(quán)益得不到實(shí)現(xiàn)的可能性。[1]

二、我國公司境外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)我國境外并購立法滯后

我國沒有專門的針對(duì)跨法域并購的法律體系，有關(guān)并購的法律法規(guī)不健全，除《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》由國家立法機(jī)構(gòu)頒布外，其余規(guī)定多以行政法規(guī)和暫行條例等形式，這些規(guī)定為解決一時(shí)的問題而制定，缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，而且法律層次較低。

(二)國內(nèi)審批制度不完善

我國實(shí)行分級(jí)審批體制，審批程序繁瑣，效率低；審核內(nèi)容重復(fù)，職能分散；審核內(nèi)容不科學(xué)；事后監(jiān)督不力。對(duì)境外投資項(xiàng)目的審批制度重形式忽視實(shí)質(zhì)，沒有防止逃稅和資本外流的“禁止審批”規(guī)定，往往只考慮境外投資項(xiàng)目能否為本國出口創(chuàng)匯，不利于全球性經(jīng)營戰(zhàn)略。

(三)東道國反壟斷審查和競(jìng)爭(zhēng)政策

境外并購可能導(dǎo)致壟斷發(fā)生，破壞東道國原有的競(jìng)爭(zhēng)秩序。美國、英國根據(jù)反壟斷法，授權(quán)其反壟斷管理當(dāng)局對(duì)境外并購交易中是否存在壟斷情形進(jìn)行審核。[2]我國公司很少經(jīng)歷反壟斷訴訟，對(duì)反壟斷相關(guān)的法律知識(shí)也缺乏深入了解。各國對(duì)于壟斷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不同，比如崇尚判例的英美法系國家在判斷壟斷的違法性時(shí)相對(duì)更加靈活，競(jìng)爭(zhēng)往往會(huì)導(dǎo)致合法壟斷。因而，我國公司的境外并購活動(dòng)可能被判定產(chǎn)生合法壟斷，更有甚者，可能在反壟斷制度苛刻的國家被判定為反壟斷的目標(biāo)。

(四)境外并購域外環(huán)境保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國公司在境外并購前不了解目標(biāo)公司國對(duì)企業(yè)生產(chǎn)的環(huán)境指標(biāo)，往往符合了我國的指標(biāo)卻不符合目標(biāo)公司國的要求，污水和廢氣的排放違反當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境法規(guī)。近年來，發(fā)達(dá)國家對(duì)不遵守環(huán)境要求的公司的懲罰日益加重，不僅包括民事處罰、行政處罰，而且還涉及刑事處罰。我國公司往往因?yàn)楹鲆暷繕?biāo)企業(yè)所在國有關(guān)環(huán)保許可方面的法律法規(guī)，付出了沉痛的代價(jià)，增加了并購成本。

三、我國公司境外并購法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

(一)完善我國境外并購法律體系

我國可以借鑒國外境外并購的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快建立符合國際管理的對(duì)外投資法律體系，加大宏觀支持力度。適時(shí)出臺(tái)《境外并購法》、《境外并購稅收法》等法律，對(duì)境外并購中涉及的稅收、監(jiān)管、資金融通、外匯等問題進(jìn)行明確規(guī)定。政府在境外并購中的角色也應(yīng)該有新的定位，除事前審批職能外，應(yīng)減少源于政府的不合理控制，放松對(duì)境外并購的投資許可，簡(jiǎn)化審批手續(xù)，提高辦事效率。[3]

(二)降低反壟斷法律風(fēng)險(xiǎn)

我國公司在并購前應(yīng)該熟悉并購目標(biāo)國的反壟斷法等法律規(guī)定，按照該國法律辦事，同時(shí)結(jié)合自身特點(diǎn)，選擇恰當(dāng)并購方式。[4]也要掌握相關(guān)國際規(guī)定，遇到反壟斷規(guī)制時(shí)，積極維護(hù)自身的合法權(quán)益。我國政府也可設(shè)立反壟斷對(duì)等審查原則，通過國家間博弈來保護(hù)我國公司的合法利益。

(三)規(guī)避環(huán)境保護(hù)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國公司在境外并購前應(yīng)深入了解當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境法，生產(chǎn)工藝污染環(huán)境嚴(yán)重的公司尤其要注意。建議權(quán)威機(jī)關(guān)如環(huán)境部門出臺(tái)《對(duì)外投資綠色指南》，引導(dǎo)有意開展境外并購的公司做出明智的選擇，督促公司內(nèi)部形成環(huán)境監(jiān)管機(jī)制。

(四)提供優(yōu)質(zhì)的中介服務(wù)支持

境外并購是復(fù)雜的投資活動(dòng)，涉及多方面的專業(yè)知識(shí)，面臨財(cái)務(wù)、運(yùn)營、法律等多方面的風(fēng)險(xiǎn)。例如，公司在境外并購中面臨的法律不僅涉及本國法，還涉及東道國法，協(xié)定和國際條約，這時(shí)就需要專業(yè)的涉外律師參與。成功的境外并購?fù)x不開優(yōu)質(zhì)的中介服務(wù)的支持，我國應(yīng)致力于發(fā)展一批高水平的中介機(jī)構(gòu)組織，擴(kuò)大會(huì)計(jì)師、涉外律師隊(duì)伍，培育我國的投資銀行，為開展境外并購活動(dòng)的公司提供信息服務(wù)、設(shè)計(jì)合適的并購方案、避免法律風(fēng)險(xiǎn)，這樣可以大大降低境外成本，提高并購成功率。

[參考文獻(xiàn)]

[1]韓瑩.跨國并購法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范應(yīng)對(duì)[D].大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文,2010.

[2]陳少華.論我國企業(yè)海外投資法律制度的完善[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文,2006.

[3]艾黎清,金麗麗.我國企業(yè)跨國并購法律風(fēng)險(xiǎn)防范研究[J].法學(xué)研究,2011(1).

[4]李政家.中國企業(yè)海外并購法律問題研究[D].哈爾濱工業(yè)理工大學(xué)碩士學(xué)位論文,2008.

中圖分類號(hào)：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)19-0275-01

作者簡(jiǎn)介：馬越(1995-)，女，安徽阜陽人，上海海事大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。