論習慣法作為民法法源的合理性

趙婧婧

陜西師范大學政治經濟學院，陜西　西安　710119

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論習慣法作為民法法源的合理性

趙婧婧

陜西師范大學政治經濟學院，陜西西安710119

摘要：縱觀國內外法律制度史，習慣法一直都是重要的法律淵源。對于中國而言，無論是從中國國情出發，還是從習慣法自身的價值來看，習慣法的作用都不容忽視。所以在中國民法典編纂之際，立法者應該對總則中習慣法的法源地位一般性規定予以重視，給予習慣法合理的法源地位。

關鍵詞：習慣法；制定法；法律淵源

一、習慣法概念解析

當我們著手討論有關習慣問題時，首先面臨的第一個問題即習慣法是什么即習慣法的本體論問題，就研究現狀而言，習慣法仍是一個不確定的概念，一方面由于習慣法本身存在狀態所決定的，另一方面則是由學者們立場，角度等方面差異造成的。

(一)關于習慣法的兩種學說

對于習慣法定義至今都沒有一個統一的觀點，目前來說主要存在兩種學說，第一是國家認可說，認為習慣法是國家認可并有國家強制力保障實施的習慣，是法的淵源之一①。這一學說被多數學者認可，譬如沈宗靈認為，“習慣和習慣法是兩個不同的概念。只有得到國家認可的習慣才能稱為習慣法，我們通常說習慣是法律淵源之一是指習慣法來源于習慣”。②從這個角度去認識習慣法無疑與馬克思關于法的本質即法是反映統治階級意志相聯系，將法與主權國家及其強制力聯系起來考慮，也稱為國家法意義上的習慣法概念。這個定義從一定程度上揭示了習慣法存在的原因，影響，效力以及習慣法在法律體系中的地位，但是它過分強調了國家意志的重要性，忽略了在國家主權產生以前習慣法仍是存在的。第二是社會規范說，認為習慣法存在與任何社會形態中，與社會相始終，否認法律與國家的內在聯系即是非國家意義上的習慣法。譬如梁治平認為，“從法律社會學的立場出發，認為習慣主要指民間自發形成的不成文規范”。③該學說承認了習慣在國家認可之前就具有社會規范的功能，揭示了習慣的本質。筆者認為可以將習慣法做以廣義和狹義之分便于理解，廣義的習慣法是指在一定社會群體中具有權利義務內容并通過經驗性方式獲得其正當性的行為規范。狹義習慣法是指經由立法機關通過立法活動認可或在司法活動中確認的習慣法。本文是采用廣義的概念。

(二)我國目前立法現狀

民法是調整平等主體間人身關系和財產關系的法律，民法是私法，民法與人們的生活息息相關。我國大多數人口都是農村人口，他們中的大多數沒有辦法或途徑去了解國家法律，換句話說他們也沒有形成法律信任，或許在他們心中法律只是國家治理社會的一種手段，并不是他們一般人可以使用的。他們的社會生活交往更多的是選擇習慣，民約，這些習慣規范著他們的行為，解決他們之間的糾紛，代替了法律的作用。正是因為這樣才會出現電影《秋菊打官司》中原告秋菊最后的無奈，她想要的只是一個說法而已并不是將村長拘留。在這些地方法律并不是人們所期盼的樣子，更多的時候人們傾向用習慣來解決問題。正如蘇力學者所說那樣，“從社會學角度來理解法律，我們可以發現，法律的主要功能并非在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便人們相互交往的行為。從這個意義上講，法律從來都是社會中比較保守的力量，而不是一種變革的力量。但并不是唯有現代的成文法才能確定這種大致確定的預期，各種習慣和慣例都起到這種作用”。④雖然我國目前民法在個別條款中對習慣、慣例予以認可，但是這實際上并不是對習慣法法源地位的明確。譬如《物權法》八十五條，《合同法》第六十條第二款等。縱觀立法，可以看出作為法律事實的習慣已經得到廣泛的認同，然而作為法源的習慣法的情況卻不容樂觀。所以在直民法典編纂之際，對習慣法法源地位予以認可顯得日益重要。

二、習慣法作為法源的歷史考察

(一)古羅馬法中的習慣法

在古羅馬時代，法源主要包括有立法權的人民大會和平民大會、元老院的決議、皇帝的敕令、裁判官的告示和法學家解答。在帝政以前，習慣法最為主要法源，其地位優先于制定法，在帝政以后，國家法律逐漸成文化，習慣法的地位開始下降。羅馬私法的淵源從單一的習慣法為主導地位到習慣法與成文法并存，最后再到習慣法的衰落，此時習慣法只是在部分領域占重要地位。

(二)法國民法中的習慣法

法國在統一之前，習慣法在法蘭西也占有崇高地位。當時，法國北方地方習慣法和南方的王室法形成雙重法律淵源，更多的是習慣法占主導地位。法國大革命運動進一步促進了法國法的統一。1804年《法國民法典》就是在羅馬成文法和日耳曼習慣法之間的靈活處理。雖然法典制定后頒布一項法令：“自現今各法律適用之日起，羅馬法規定、國王敕令、一般習慣和地方習慣均失去效力。”即明確排除習慣的適用，但是在實踐中，地方習慣和行業習慣仍對立法和司法發生重大影響，實際上發揮著彌補國家制定法缺陷的功能。

(三)瑞士民法和日本民法中的習慣法

《瑞士民法典》獨樹一幟，對習慣法的法源地位作出了一般性規定。其總則第一條第二項中規定：“如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。”《日本民法典》第二條規定：“不違反公共秩序或善良風俗之習慣，無論在法令規定中得到承認的還是法令中無規定的，均有與法律相同之效力。”瑞士和日本的創造性規定大大提高了習慣法在民法的法源地位。

(四)我國近代民法中的習慣法

在中國法制史上，習慣始終是一種重要的法律淵源。官有正條，民有私約。在大清民律草案的制度中，修訂法律館為使民律符合中國的國情，在起草過程中制定了《通行調查民事習慣章程文》分送各省區修訂法律館，提出調查民事習慣作為起草民律的參考，表現了從現實出發尊重事實的態度。最終，草案第六條規定：“民事，草案未規定者依習慣，無習慣者依條理。”中華民國民法典也就是我國臺灣地區依舊實施的民法典第一條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣。

從上述比較法視角我們可以看出習慣作為法律淵源的普遍性和重要性。無論是發達的歐洲國家，還是法制落后的中國。習慣也都發揮著補充，替代法律的功能，是無可爭議的法律淵源。尤其是在民事法律方面，民事法律本就是人們共同生活在一個社會下之間相處的規則體系，而習慣則是支配人們生活的主要力量。但是遺憾的是，中國民法通則在整體上并沒有類似瑞士，臺灣地區民法那樣總括性關于習慣法法源資格的規定。筆者認為在民法典編纂之際應該在總則中將習慣確認為法律淵源的一種。

三、習慣法作為法源的合理性論證

(一)從國情角度看習慣法存在的合理性

法律應當以社會為其基礎和依歸，立法者制定的法律如果不能充分反映國情時，即使其出發點是好的，其效果也未必令人滿意。由于自然的、歷史的和文化的因素制約，國家制定法對社會的調控，尤其是對中國農村社會的調控還存在很大難度。從宏觀歷史角度來看，中國最大的國情莫過于地域廣闊和人口眾多，地域和群體差別較大，這種情況的存在使得有限的制定法不能獨立承擔起實現社會秩序功能，而不得不依賴大量的民間法(主要是習慣法)來解決糾紛、化解矛盾以實現秩序。由于特殊的歷史原因，中國社會形成了明顯的城鄉二元結構。中國最廣大的區域是農村，最廣大的人口也在農村，由于地域與血緣等因素的影響，農村社會很大程度是一個“熟人社會”，它并沒有完全擺脫傳統“鄉土社會”的痕跡。而在結構的另一端是現代化城市，由于單位制度的出現和大量的農民工進城，城市生活也開始以關系網絡開展，也帶有熟人社會交往的特征。再者說習慣法的產生與人們的生活密切相關，同時也符合人們所持有的價值觀念，具有廣泛的社會基礎。雖然它未形諸文字，但卻因其真實反映人們對良好秩序的需要，所以人們內心對它尊敬，當然行為上也自覺遵守。所以從我國國情出發，習慣的適用不僅對農村有重大影響，同時它也在以隱蔽的方式出現在城市中。

(二)從習慣法自身的價值看其存在和合理性

1.彌補制定法的不足

任何社會都存在“法律多元”的現象，國家制定法的自身優點同時也成為了它的缺點。所以它不能面面俱到，它只能構建部分法律秩序，而它不足之處、空白之處則需要由其他“準法”來彌補。此時習慣法作用就顯而易見了，再加上習慣在人們心中的根深蒂固，它本來對人們的行為規范和指引、引導、教育中的作用就不亞于制定法，所以當面臨糾紛的解決無法可依或是直接適用法律會導致個案不公正，不利于案結事了的情況時，選擇用習慣法來解決糾紛，維護倫理秩序，促進社會的良風美俗。在實現法律統一適用過程中，必須正視習慣法存在和合理性，支持和鼓勵在法律實踐中援引或適用作為“公序良俗”的習慣法，打擊和壓制作為嚴重違反現代法治的“惡俗”習慣法。⑤

2.塑造并強化人們心中的法律信仰

由于習慣法自身的獨特性，它的內容已被人們熟知。因此引入習慣法并作出合乎“情理”的判決，能夠促進人們對法律與司法活動的信賴，進一步形成其對法律的信仰。 尤其是在民族地區，我們不可能一下子就破除他們心中的權威，如果直接把國家制定法強加以施行，不僅不能得到預期的效果，反而使那里的法制系統崩潰。所以，適當軟化國家法的觸角，尊重民間社會的自發秩序，使人們漸漸形成法律信仰，才能更好的保證國家法在民間社會的施行。

[注釋]

①中國大百科全書·法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984：87.

②沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版社，2000：269.

③梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1999：35.

④蘇力.法治及其本土資源[M].北京：北京大學出版社，2015：7-9.

⑤歷盡國.法治視野中的習慣法[M].北京：中國政法大學出版社，2010：126.

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0121-02

作者簡介：趙婧婧(1992-)，女，漢族，陜西延安人，陜西師范大學政治經濟學院，民商法學2015級碩士研究生。