關于申請日確定及變更問題的一些思考

周雯菁　姚　川

國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，湖北　武漢　430000

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關于申請日確定及變更問題的一些思考

周雯菁姚川

國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，湖北武漢430000

摘要：我國實行先申請制的專利申請制度，申請日的確定關系到一件專利申請新穎性和創造性的判斷，因而尤為重要；然而，在實際的專利受理和審查過程中，由申請日確定和變更導致申請人正當利益受損的案件時有發生。如何在專利審批的各個環節保障申請人的利益，是本文重點考慮的問題。本文從“消失的郵戳”講起，分析當前專利審查中所存在的申請日確定與變更的相關問題，并從申請人的角度進行考慮，提出了解決問題的幾點建議。

關鍵詞：申請日；同日申請；聯動審查

一、引言

我國實行先申請制的專利申請制度，申請日的確定關系到申請先后的判斷，它是判斷專利申請是否具有新穎性和創造性的時間界限，也是許多法定期限的起算日。[1]

對于申請日的確定，專利法第二十八條規定：國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

專利法實施細則第四條第一款規定：向國務院專利行政部門郵寄的各種文件，以寄出的郵戳日為遞交日；郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務院專利行政部門收到日為遞交日。

對于申請日的變更，《專利審查指南》第五部分第三章第4節規定：申請日更正請求應當是在遞交專利申請文件之日起兩個月內或申請人收到專利申請受理通知書一個月內提出，不符合該規定的，不予更正申請日。[2]

但是，在通常情況下，只有當申請人的利益因為申請日的確定受到損害時，申請人才會有意識地去核實申請日是否正確，而此時再提出申請日更正請求，很可能已經超出《專利審查指南》的規定期限。如何在法理和情理上維護申請人的正當權益，筆者由“消失的郵戳”談起。

二、消失的郵戳

申請人“山東萊蕪煤礦機械有限公司”對同樣的發明創造分別申請了發明和實用新型，并分別在請求書中進行了同日申請的聲明。然而，該實用新型公告文本(CN203408508U)中顯示其申請日為20130516，而發明專利由于“郵戳不清”，故以文件的收到日20130518作為申請日，而晚于該實用新型申請日兩天。審查員對發明進行實質審查時，發出審查意見通知書指出，CN203408508U構成了本發明的抵觸申請，導致本發明不具備新穎性。

此時，申請人要求對申請日進行變更，其理由是這是由國內特快專遞郵件日戳所導致的，并非是由自己主觀所為；并出具山東省郵政速遞物流有限公司萊蕪市分公司提供的傳真電報作為書面證據，證實：為了簡化攬投部業務流程，提高處理效率，加快郵件傳遞速度，股份公司總部(即山東省郵政速遞物流有限公司)對加蓋日戳的國內特快專遞郵件范圍進行了調整，自2013年5月15日起，國內特快專遞郵件，除法院專遞特快專遞郵件外，在收寄、投遞環節取消加蓋日戳操作，但省內互寄及同城公安類等業務可保留日戳。另外，申請人陳述，雖然文件下發的起始日是5月15日，但萊蕪市分公司有關領導解釋其實在5月15日以前為了提高效率有的快遞就沒蓋日戳。可見，所謂的“郵戳不清”實際上是沒有郵戳。

然而，由于申請人要求申請日變更的時間已經超出了《專利審查指南》的規定期限，初審及流程管理部駁回了該請求，不予更正。

雖然根據專利法實施細則第四條第一款規定，郵戳日不清時可以以國務院專利行政部門收到日為遞交日(即對于申請文件而言，即為申請日)，但是該條款出臺時恐怕并未想到隨著經濟社會的高速發展，郵戳也有消失的一天。并且由于郵戳的消失，該案件涉及以下問題：1、申請日的確定關系到同一申請人的一件發明申請是否能夠在放棄實用新型專利權的情況下獲得授權；2、申請人已分別在請求書作出同日申請的聲明，是否能夠代表其在申請時進行了兩件申請應為同日申請的意思表示；3、專利申請在被受理或審查時，受理人員或審查員是否應考慮同日申請的聲明，在申請日確定為不一致的情況下告知申請人，請申請人提供申請日確定或變更的證明。對于以上這些問題，筆者進行了思考，提出以下觀點和解決建議。

三、相關建議

(一)關于專利法第二十八條

專利法第二十八條規定：如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。然而，隨著郵政物流部門處理流程的簡化，用于證明紙質件被寄出的郵戳也隨時面臨消失的局面，專利法中“以寄出的郵戳日為申請日”的規定是否依然適應無郵戳時代也需進一步考量。對于以郵寄方式寄出的申請，直接以收到之日作為申請日顯然并不可取，因為路程的遠近會導致“先投遞卻后收到”的情況發生，在先申請人的利益不能得到切實保障。為此，筆者提出以下解決方案：

1.國家知識產權局與國家郵政行政管理部門聯合出臺相關政策，例如約定郵政速遞物流有限公司在收寄、投遞涉及國務院專利行政部門相關信件時，必須加蓋日戳。

2.為了滿足客戶對給據郵件的查詢需求，中國郵政集團公司啟動了國內給據郵件跟蹤查詢系統建設；該系統采集所有掛號郵件在所有處理環節的狀態信息，根據郵件的ID條碼就可以對任何掛號郵件進行跟蹤查詢并獲得郵政網絡的傳遞軌跡。因此，以郵遞申請的“郵件全程跟蹤查詢”結果中某一特定處理動作的發生之日作為申請日，能夠避免無日戳之虞。

郵遞過程中處理動作包括收寄、運輸、投遞等，其中，收寄是指是用戶與快遞郵件、物流貨物攬收部門或郵政企業發生的業務聯系的開始環節，是整個物品全程寄遞過程的開始，因而，宜將“收寄”動作的發生之日作為申請日。但這一做法就要求專利行政部門能與中國郵政集團公司合作，建立、健全適于專利行政部門使用的郵件跟蹤查詢系統。

此外，普及推廣電子申請方式，更能避免因郵遞環節中產生的各種不確定因素。

(二)關于同日申請分別聲明

專利法實施細則第四十一條第二款規定：“同一申請人在同日(指申請日)對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利的，應當在申請時分別說明對同樣的發明創造已申請了另一專利；未作說明的，依照專利法第九條第一款關于同樣的發明創造只能授予一項專利權的規定處理?！逼渲?，要求申請人在申請實用新型專利時說明對同樣的發明創造還申請了發明專利，是為了便于在公眾授予實用新型專利權時一并公告該說明，讓公眾知道該申請人針對同樣的發明創造提出了兩項專利申請，即使先授予的實用新型專利權終止，該發明創造還有可能接著由隨后授予的發明專利權予以保護，從而避免產生誤導公眾的后果；要求申請人在申請發明專利時說明對同樣的發明創造還申請了實用新型專利，是為了便于國家知識產權局在對發明申請進行實質審查時予以注意，以避免發明專利權的不當授予。[3]

然而，對于上述有關“同日申請分別聲明”作用的解讀，普通公眾很可能并不能夠領會；例如在“消失的郵戳”案件中，申請人認為，既然請求書已記載同日申請的聲明，那么分屬兩個部門的發明專利審查員和實用新型審查員應當去核實兩件申請日是否一致。申請人一方面在行為上滿足了同日寄出的要求，另一方面通過同日申請分別申請作出了文字上的意愿表達，最終的結果卻依然不能夠使得兩件申請的申請日相同，這對于申請人來說是難以接受的。因而，有必要對“同日申請分別聲明”的意義作進一步深化。

除了上述兼顧公眾利益和審查效率的作用，“同日申請分別聲明”作為一份書面聲明，還應該能夠表明申請人在專利申請之時具有同日申請同樣的發明和實用新型的意愿。受理人在受理專利申請時，看到同日申請的聲明后應對兩件申請的申請日進行核實，申請日有異常的，應發出通知書提醒申請人陳述意見或請求更正。此外，“同日申請分別聲明”還應能夠在專利受理或審查的各個環節起到保障申請日一致的作用。倘若同日申請的聲明具有啟動審查聯動機制的作用，由一名審查員完成兩份申請相同程序階段的審查，那么無論是申請日的一致性還是審查標準的一致性也都能夠得到保障。

(三)關于申請日更正

對于“消失的郵戳”案件，初審及流程管理部門不予更正申請日的依據是《專利審查指南》第五部分第三章第4節的內容。但是，《專利審查指南》作為國家知識產權局部門規章為公眾所知，并無理由要求公眾有義務了解其中內容，因此，以超出《專利審查指南》規定期限而不予更正申請日的作法有失公允。對此，筆者有如下建議：

1.將請求申請日更正的時間限制體現在專利申請受理通知書中。目前的專利申請受理通知書中有以下提示：申請人收到專利申請受理通知書之后，認為其記載的內容與申請人所提交的相應內容不一致時，可以向國家知識產權局請求更正。但并沒有對提出更正請求的期限進行限制。建議參考審查意見通知書表格中關于答復審查意見通知書的時間要求，對答復專利申請受理通知書的方式和時間進行規范，例如進行以下提示：申請人收到專利申請受理通知書之后，認為其記載的內容與申請人所提交的相應內容不一致時，應在收到本通知之日起的一個月內向國家知識產權局請求更正。

2.鑒于我國專利申請依據的是先申請制原則，有關更正申請日的條款更宜在更具權威的法律法規上體現，一方面提醒申請人注意在收到受理通知書時核實申請日是否有誤、是否需要更正，并告知公眾該補救措施的限制要求，如期限要求，以盡量避免專利公布或公

告后再更正申請日期的情況發生，另一方面，這也是“保護在先申請”、“鼓勵發明創造”等立法宗旨的具體體現。

四、結論

專利法第一條指出，專利法的立法宗旨在于：保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造等。然而，在實際審查中，由于申請日的確定或變更問題，專利權人的合法權益并不能得到有力的保障。如何通過事前提醒、事后補救等方式保障專利權人的正當權益是專利服務機構在實際操作中不斷思考的問題。筆者建議在郵戳逐步被取消的趨勢下，申請日確定的方式應作出與時俱進的改進；在同日申請的審查中，應加強審查員的服務意識，利用好同日申請的聲明，保障申請日的一致性和審查標準的一致性；在專利申請受理通知書中規范申請日更正請求的提出方式和限制要求，甚至在相關法律法規中明確申請日變更方式、限制要求等。

以上是筆者在實際審查中對于所發現問題的一些初步研究，希望本文所提出的觀點和建議能給大家的審查實踐帶來一些啟發和幫助。由于筆者審查經驗有限，對專利法和專利審查指南的理解也有不足，對于本文存在的不妥之處，還請讀者多多批評指正。

[參考文獻]

[1]田力普.發明專利審查基礎教程 審查分冊(第三版)[M].北京：知識產權出版社，2012.

[2]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京：知識產權出版社，2010.

[3]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0162-03

作者簡介：周雯菁(1986-)，女，漢族，湖北新洲人，博士，國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，助理研究員，研究方向：化工分離以及高分子聚合催化劑；姚川(1985-)，男，漢族，四川巴中人，博士，國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，助理研究員，研究方向：研究方向：涂料。