負面清單：國家平衡安全與發展利益的義務規則
——基于我國自貿區負面清單的分析

高遠飛

中共中央黨校政法部，北京　100091

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負面清單：國家平衡安全與發展利益的義務規則
——基于我國自貿區負面清單的分析

高遠飛

中共中央黨校政法部，北京100091

摘要：從國際社會負面清單出發，分析各階段負面清單核心要素，結合我國自貿區2013年到2015年負面清單的實際情況，對負面清單引入設立、修改完善和擴大適用動態分析，認為負面清單實質上是協調人的生存與發展權益，體現國家平衡安全和發展利益的義務規則。

關鍵詞：負面清單；安全利益；發展利益；義務規則

“2013年9月30日上海公布了《自由貿易區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》(簡稱負面清單2013)，2014年6月30日上海又公布了《自由貿易區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)》(簡稱負面清單2014)，2015年4月8日國務院公布了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)》(簡稱負面清單2015)”，負面清單引起了專家和研究者的廣泛熱議，但大多集中在負面清單管理模式研究，本文試從負面清單不同階段動態分析其形式和實質，旨在探求負面清單的法理根據。

一、負面清單歷史沿革

(一)負面清單產生與發展

1.雛形期：“例外情況”。“負面清單”源于德意志同盟國之間的關稅協議，其模式可稱為“負面清單”的雛形。“1834年，為了消除貿易壁壘，以普魯士為首的邦國之間結成了德意志關稅同盟。各同盟國之間就關稅問題進行了談判，終于達成了涉及‘例外情況’的關稅協定。”[1]“其成員國訂立的共同貿易條約中規定‘統一開放所有進口市場、取消所有進口限制，除非列明不開放和不取消’，這是負面清單概念最早的表述。[2]關稅同盟本質在于減免關稅，以推進貿易自由，緩解各國國庫空虛和財政赤字。但從“除非列明不開放和不取消”的表述中推斷，這種“例外情況”應是同盟國共同達成的不符合關稅同盟消除貿易壁壘規則的特殊條款。史料也可證實：“一些商品如鹽和紙牌等繼續保持國家壟斷；啤酒、葡萄酒、燒酒和煙草等消費品各邦仍有權征收較高的關稅”[3]，這至少可以說明“例外情況”是同盟國以“列明不開放和不取消”條款排除或限制性規則保護特殊商品“壟斷合法化”和“征收高關稅的權利”。

2.形成期：“概括否定列舉”。“當今各國學者和政策制定者所謂的“負面清單”概念，確是來源于美國與法國二戰之后簽訂的《友好通商航行條約》。”[2]“為了保留一定的政策實施空間，在《友好通商航行條約》中還規定了一些保留條款，也叫作有關國民待遇和最惠國待遇義務不符的措施(non-conforming measure)。”[2]1953年美國、日本簽訂了友好通商航海條約，這是“負面清單”的進一步發展。該條約第7條規定：“締約方應當給予另一方的國民或企業國民待遇，以在其境內從事商貿、工業、金融和其他商業活動，但是公共事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外。”[1]資料顯示“負面清單”最初表現為國家間簽訂國際條約的“保留條款”或“概括否定列舉條款”，從“知識產權、人權、國民待遇、最惠國待遇”到“公共事業、運輸及銀行業安全”等限制或禁止規定。

3.發展期：“限制行業清單”。1986年3月11日美國和埃及簽訂了雙邊投資協定(簡稱BIT)，“在美國簽訂的第一個BIT的附件中以文字描述形式列舉了雙方保留采取限制措施權利的行業清單”。[2]在美國總統遞交與埃及投資協議的信息中，美埃條約表述為：“對外國投資來說，雙邊投資協定模板給予了更好的國民待遇或最惠國待遇，(它)滿足了各方“例外”，讓其單獨列為附件。這些例外保護了國家可控利益，且對美國來說，按照國家法或聯邦法適當降低了國民待遇相關(行業)，如航空運輸、海運、銀行業、電信業、能源和電力生產、保險業和源于國民待遇和最惠國待遇的不動產所有權。”[4]在美埃關于互惠鼓勵和保護投資協議中，“附件”——根據第二條第三段，各方在下列部門保留限制和維持限制：1)美方：航空運輸業、海(河)運業、銀行業、保險業、政府擔保(保險)和抵押貸款項目、能源和電力產業、使用土地和自然資源、報關行業、不動產所有權、廣播和電視播放、電話(報)服務、海運集裝箱服務、衛星傳播。2)埃方：航空和海上運輸、海事代理、陸運(非旅游)、郵遞業、電信業、電報服務和其他國家壟斷的公共服務業、銀行業和保險業；商業行為諸如：分銷、批發、零售、進出口行為；商業代理和經紀行業；不動產所有權、土地使用、自然資源、國家貸款、廣播、電視和報紙雜志的出版業。[5]

4.成熟期：“體系化限制行業清單”。當前大多國際投資協定(簡稱IIA)和美國自由貿易協定(簡稱FTA)都采用了“負面清單”模式，表現為“體系化”限制行業清單：1)“內容層級化”：從一般行業到金融業分為三類：一是服務和投資允許保留現有限制措施；二是除維持現有保留措施外，還保留相關行業限制措施的制定和修訂權；三是金融業的不符措施。“美國的負面清單一般包含三個附件：第一個附件是第一類負面清單，第二個附件是第二類負面清單。”[6]“第三個附件是將金融服務的不符措施單獨列出。”[6]2)“分類多樣化”：“美國在負面清單上不符措施的設計上形式多樣，措辭靈活。以金融業為例，共涉及七種不符措施：絕對禁止、比例限制、崗位限制、區域限制、市場準入、政府優惠、其他特殊規定。”[6]

(二)負面清單特點

1.法律義務規則為主要形式。1)以法律規則出現。從德意志關稅同盟關稅協議中“除非列明不開放和不取消”的“例外情況”到通商航行條約中“但是公共事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外”的“概括否定列舉”，再到雙邊投資協定附件中美國和埃及所列“限制行業清單”，最后到國際投資協定和自由貿易協定的“體系化限制清單”，都以國際條約保留條款或保留權利條款與附件形式結合表述，即采用特定法律規則對“負面清單”進行闡述，說明它實質上是一種法律規則。2)以義務規則為主。首先，在德意志關稅同盟關稅協議中“除非列明不開放和不取消”的“例外情況”，即他國“不得”要求任一同盟國對“不開放和不取消”的商品適用關稅同盟減免稅條款。其次，在通商航行條約中“但是公共事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外”的“概括否定列舉”，即他國“不得”要求締約國對“概括否定列舉”行業適用通商航行條約的國民待遇或最惠國待遇。再次，在美埃雙邊投資協定“附件”中保留權利條款與美埃所列的“限制行業清單”，即他國“不得”要求締約國對“保留權利列舉行業”適用通商航行條約的國民待遇或最惠國待遇。最后，在國際投資協定和自由貿易協定的“體系化限制行業清單”，即他國“不得”要求締約國對“保留不同權利列舉的不同行業”適用國民待遇或最惠國待遇。總體來說，各國必須遵守國際條約負面清單的義務，不得進入特定商品、服務以及行(產)業從事經營活動。

2.特定商品或行(產)業為主要內容。負面清單最初僅涉及一國特殊商品，如鹽等必需品或煙酒等奢侈品，然后擴展到公共事業、制造(造船)、運輸、銀行，再拓展到保險、能源、通信，最后發展為將前述行業進行“復合打包行業組合”，但一般分兩類：1)禁止類：涉及國家安全利益的商品、行(產)業：如19世紀德意志同盟對鹽等必需品或煙酒等奢侈品的保護，這些商品對各國來說都會最大可能解決國庫空虛和財政赤字，從而保證國家安全：再如各國對公共事業、通信業、能源業等保護，也是保證國家安全。2)限制類：涉及國家發展利益但風險可控的行(產)業：如美國金融業盈利性最強，但風險較高，所以美國通過設計風險可控規則，既保證安全利益，又實現發展利益。

3.平衡安全與發展利益為目的。負面清單主要目的表現為三方面：1)保護安全利益：在不同歷史階段國家會面臨經濟、國防及國土資源安全等問題，所以負面清單必須成為安全利益的“保護傘”。2)追求發展利益：國家在確保安全利益的條件下，在風險可控范圍內，為實現本國未來行(產)業發展利益，所以負面清單必須成為發展利益的“作戰服”。3)平衡安全與發展利益。從雛形期的“例外情況”到成熟化的“體系化限制行業清單”，負面清單都是保證國家安全利益的情況下，“逐步減負”實現各國發展利益。特別是從美國總統遞交與埃及投資協議的信息和美埃雙邊投資協定“附件”表述得知，這種以“行業清單”方式明確列舉限制投資措施的形式禁止或限制外商進入。從形式上看，以“附件”形式詳細列舉行業清單限制或禁止外國投資者進入；但從實質上看，無論美國還是埃及，凡涉及限制行業，都基于國家安全利益考慮，如：1)航空運輸涉及航空安全，即國家領空安全；2)銀行業、保險業、國家擔保或貸款等涉及經濟安全；能源、電力和土地、自然資源等涉及國家生存安全；3)廣播和電視播放、電話和電報服務、電信業、報紙雜志出版、衛星傳播等涉及國家信息安全。因此，通過雙邊投資協定以“附件”形式采用“行業清單禁止或限制”列舉方式。既保護了兩國安全利益，又以附件清單以外的行業投資自由實現雙方發展利益。

4.國家為制定主體。為推動貿易、服務、金融等自由化，各國通過磋商、談判、締結國際條約或國際協定附件形式設計負面清單的主要內容。因此，國家成為負面清單的制定者，但國家制定負面清單的具體表現有所不同：在國際社會，國家通過締結條約，負面清單表現為國際條約的條款或附件；在國內社會，國家通過立法形式，負面清單表現為立法機關制定的法律法規，如《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)》。

因此，從歷史分析負面清單，可將其概括為：為平衡安全和發展利益，國家對特定行(產)業所制定的“以限制或禁止措施表述的”一系列義務規則。該規則既禁止限制特定行(產)業從事經營活動的義務范圍，又界定了貿易、投資的權利邊界。

二、我國自貿區負面清單實踐及特點

(一)自貿區負面清單實踐

我國自貿區負面清單實踐分三步：1)上海“負面清單2013”包括國民經濟18個經濟門類，涉及89個大類，419個中類和1069個小類，特別管理措施共計190項，禁止類38項，限制類152項，清單適用中國(上海)自由貿易試驗區。2)上海“負面清單2014”，特別管理措施共計139項，禁止類29項，限制類110項。2014年負面清單比2013年負面清單減少51個項目，清單適用中國(上海)自由貿易試驗區擴大區。3)國務院“負面清單2015年”，負面清單依據《國民經濟行業分類》(GB/T4754—2011)劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。負面清單中未列出的與國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補貼、特殊手續和稅收相關的特別管理措施，按照現行規定執行。自貿試驗區內的外商投資涉及國家安全的，須按照《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》進行安全審查。清單適用于上海、廣東、天津、福建四個自由貿易試驗區。

(二)自貿區負面清單特點

1.探索引入期——上海“負面清單2013”。上海自貿區是新形勢下推進改革開放的重大舉措，是我國首個自由貿易試驗區，負面清單尚處于探索建立階段，在形式上借鑒國際通行規則“負面清單”制度，在內容上更多依據我國“外資三法”、《外商投資產業指導目錄》(2011年修訂)(簡稱“投資目錄”)的內容，結合外商投資管理經驗，上海在自貿區設立的第二天(2013年9月30日)就公布了“負面清單2013”。因國家缺乏自貿區經管經驗，所以“負面清單2013”主要模仿“投資目錄”，因此，兩者相似度較高。“以《外商投資產業知道目錄》(2011年修訂)為例，共設總條目473項，其中列出了我國對外資的鼓勵類354項、限制類78項、禁止類36項，鼓勵類中的限制措施約43項。與上海自貿區“負面清單”2013版對比，190項特別措施中禁止類38項、限制類152項，兩者吻合度很高。”在負面清單探索引入階段，為保證自貿區生存安全，國家必須通過制定嚴格負面清單降低風險，最大程度限制自貿區的發展權，就負面清單和投資目錄比較就可看出，負面清單限定發展權的范圍與程度跟國內其他地區產業投資目錄的限定相差不多。因此，國家在此階段基于安全利益制定嚴格負面清單義務規則，控制自貿區發展權的范圍和程度，追求極為謹慎的發展利益。

2.慎減修改期——上海“負面清單2014”。從2013年9月29日到2014年6月30日，上海自貿區經過9個月經營管理，上海在修改“負面清單2013年”的基礎上，制定公布了“負面清單2014年”，后者比前者減少一些禁止或限制類項目。“相比于2013年負面清單，2014版負面清單在編排上采取了‘特別管理措施+保留行業’的方式，特別管理措施共139條，其中‘禁止類’29條。‘限制類’110條，比2013年負面清單減少了近30%。”[1]從上海自貿區實際運行現狀總結經驗和問題，國家在風險可控范圍內通過修訂減少一定比例負面清單的義務規則，相應擴大了自貿區發展權的特定范圍和程度。

3.擴大適用期——國務院“負面清單2015”。上海自貿區經過近一年半(19月)經營管理，在2015年4月8日國務院公布“自貿區改革開放方案”，上海自貿區從原有的28.78平方公里擴展到120.72平方公里，隨后公布了“負面清單2015”，負面清單制度成為市場準入管理的方式，而且“負面清單2015”比“負面清單2014”減少17項特別管理措施。此外，“負面清單2015”仍然強調國家安全問題：如安全審查等。在上海自貿區穩定發展下，為全面深化改革和擴大開放，國家做好各類風險有效防控，不斷完善和優化負面清單，進一步減少相關義務規則，不斷擴大自貿區發展權的范圍和程度，從義務規則數量上看，由負面清單最初的190項，減少到122項，兩年共減少68項；從適用范圍上，上海自貿區從最初28.78平方公里擴展到120.78平方公里，再擴展到廣東、天津、福建自貿區，旨在逐步追求發展利益。

因此，負面清單從引入初創階段到修改階段的變化，甚至于完善階段到成熟階段的變化，基本上是國家平衡安全與發展利益的考慮，在保證安全利益的條件下，逐步擴大對發展利益的追求。也就是說，負面清單不同的發展階段，分別演示著國家平衡安全利益和發展利益的過程。

三、負面清單法理分析

(一)安全和發展利益來源

1.基于人的生命安全。人首先基于生存問題，以契約讓渡給國家的權利中，旨在保護人最起碼的生命權和自由權，這就構成了社會整體的安全利益，即國家安全利益。如何保護安全利益呢？最核心的就是依靠人們賦予國家公共權力，通過立法權制定有關規則，以法定方式保護人的生命權、自由權以及權利范圍、程度等，這就是國家制定負面清單保護自貿區安全利益的根本原因。

2.基于人的幸福發展。人解決生存問題后，便會考慮發展問題，也就是以契約讓渡給國家的權利中，旨在追求人幸福的權利。“美國《獨立宣言》所宣布的“追求幸福的權力”，正是指的個人發展權。”[8]因此，個人發展權集合就構成了國家發展權，也就是社會追求的幸福，即國家發展利益。“發展權是一項國家權利和義務。”[9]“經濟發展是發展權的核心。”[9]因此，國家制定負面清單追求自貿區發展利益也是其根本任務之一。

因此，我國正是基于人的根本問題——“安全和發展利益”，深化改革和擴大開放，建立建設自貿區，并賦予自貿區特定發展權。人基于理性平衡“安全和發展利益”，那么國家如何協調安全和發展利益呢？國家探索引入了國際社會通行規則——“負面清單”，通過自貿區“負面清單”平衡安全和發展利益。

(二)動態平衡兩階段

人之所以契約授權國家，就是要求國家首先保護人的“生存權或安全權”，即安全利益，其次追求人的幸福，即發展利益。簡言之，國家承擔對人的保護安全和追求發展義務。對自貿區來說，就是國家如何采用負面清單保護其安全利益？追求其發展利益？及如何平衡兩者？

1.缺乏經驗情況下，嚴格保護安全利益兼顧發展利益。在《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案的通知》中，國家要求上海探索建立“投資準入前國民待遇和負面清單管理模式”，按照“先行先試、風險可控、分步推進、逐步完善”方式，借鑒國際通行規則，研究制定試驗區外商與國民待遇等不符的負面清單。在上海自貿區缺乏經驗的前提下，借鑒國際通行規則探索建立嚴格負面清單，制定項目繁多的禁止和限制措施，主要基于保護上海自貿區安全利益兼顧自貿區發展利益。

2.既有經驗情況下，確保安全利益逐步追求發展利益。在《進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區改革開放方案的通知》中，國家要求上海有效防控各類風險，完善負面清單管理模式，推動負面清單制度成為市場準入管理的方式。上海自貿區積累既定經驗的情況下，修改完善負面清單逐步減少禁止和限制措施，一方面確保自貿區安全利益，另一方面追求自貿區未來發展利益，通過負面清單確定禁止、限制措施，盡可能追求發展利益的范圍和程度。

(三)負面清單實質分析

分析負面清單所涉國家安全和發展利益，可看出負面清單是國家間以國際條約附件、立法等形式確認的平衡安全和發展利益的產物。負面清單的義務規則可理解為：“為了防范某些利益的侵害、或增進他人或義務主體本人的利益，由代表社會和國家的預見性意見的法律規則在預設的條件得到實現的情況下，向實踐的法律主體提出的、以一旦違反將受到國家制裁為威脅的、關于作(或不作)某種行為的要求”[10]。負面清單實質表現為三點：

1.平衡基礎：人的生存與發展的根源性。無論安全利益，還是發展利益，都來源人對于自身生存和發展利益的需要，人們通過選舉或表決推選代表人組成國家，行使人們以契約讓渡的權利，制定規則確保人的生存和發展。對我國自貿區來說，就是通過立法機關制定負面清單確保自貿區的安全和發展利益。

2.平衡依據：人的需求的層次性。按照馬斯洛需求層次理論，人首先為保證生命安全，才會以契約讓渡權利組建國家，并要求國家保護自身生命安全。人在滿足生存安全需求之后，就會自然追求較高層次的需求，追求幸福生活的實現，同樣也會以契約讓渡國家權利，要求國家立法制定規則保障人的發展利益。因此，在利益層次性方面，安全利益是人最基本的生命權和自由權，是首要的第一位的最低層級的利益：發展利益是人滿足基本權益之后，追求幸福生活的權利，是衍生的第二位的較高層級的利益。對我國自貿區來說，就是通過立法機關修改負面清單平衡自貿區的安全和發展利益。

3.平衡重心：人的需求的重心性。在經濟發展不同階段，人的需求重心也不相同，人們通過選舉或表決不斷變更契約內容，要求國家重新協調國家安全和發展利益，并使法律規則與人的需求重心相適應，保證人最基本的生命權和自由權不受風險侵害或損害降低，從而追求幸福生活。即國家“制定、修改、完善、優化”負面清單，調整安全和發展利益適應性，保障人的生命權、自由權和追求幸福的權利。因此，自貿區負面清單盡最大程度控制風險和獲得盈利，平衡安全性和經濟性，讓人在社會經濟發展不同階段，獲得需求重心的滿足。

四、結語

國家自貿區負面清單如同人在高速路上運用汽車檔位平衡處理行車安全和行駛速度一樣，以制衡方式平衡國家安全和發展利益保障我國自貿區健康有序發展。

[參考文獻]

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[5]Treaty between the United States of America and the Arab Republic of Egypt concerning the reciprocal encouragement and protection of investment：Annex.

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[10]張恒山.法理要論(第3版)[M].北京：北京大學出版社，2009：313.

中圖分類號：D996.4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0005-04

作者簡介：高遠飛(1985-)，男，西安人，中共中央黨校政法部，2015級法學理論博士生，西安財經學院講師。