職場性騷擾法律規制的困境與思考

周倩穎

華東政法大學國際法學院，上海　200042

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職場性騷擾法律規制的困境與思考

周倩穎

華東政法大學國際法學院，上海200042

摘要：職場性騷擾問題日漸嚴重，而我國對這一問題的法律規制卻十分有限，本文通過分析職場性騷擾概念本身及侵權責任的法律要素，總結其法律規制的困境，并從我國相關立法和司法實踐中發現法律制度的相關問題，同時，引薦美國相關法律制度。完善職場性騷擾法律制度才能實現對受害者以及潛在受害群體的最大保護。

關鍵詞：職場性騷擾；法律規制；困境

職場性騷擾這個長久以來隱藏在光鮮亮麗的制服背后的問題，隨著女性自主意識的覺醒，大眾媒體的發展，而逐漸暴露在我們面前。媒體報道雖然是零散的，但足以讓我們意識到問題的嚴重性。北京眾澤婦女法律咨詢服務中心的“婦女觀察”項目曾經在2011年進行過一次關于職場性騷擾的調查，根據數據顯示，19.8%的女性遭遇過性騷擾。[1]但是當前我國對于職場性騷擾的法律保護卻十分有限，完善相關法律制度才能實現對受害者以及潛在受害群體的最大保護。

一、職場性騷擾法律要素

(一)職場性騷擾概念的法律要素

“性騷擾”一詞，來源于美國女權主義者Catharine A.Mackinnon，在她的定義中已經將這個詞限定在了存在不平等關系的雇主與雇工之間，也就是我們所說的“職場”。她在自己的書《工作女性的性騷擾：一個性歧視的案例》[2]中進一步將性騷擾進行了分類，分別為“交換型”性騷擾和“工作環境”性騷擾，這樣的分類也在1980年被美國平等就業機會委員會EEOC所采納，成為對職場性騷擾行為進行追訴的法理基礎。

我國法律中沒有明確的概念和界定，但歐盟、臺灣等地[3]均就這一概念在法律中進行過解釋，雖然由于各國的國情和法律文化的差異，沒有形成統一的定義，但我們可以通過對比、總結，從這些定義中提取出職場性騷擾的三大法律要素：

第一、騷擾行為違背當事人意愿。行為人實施的行為必須是受害人所排斥的，不受歡迎的，這里并沒有要求受害人有明確拒絕的言辭或行為，而是更多的從主觀態度上來闡述，有厭惡等類似的態度。

第二、騷擾行為表現為與“性”有著直接關聯的行為。此處的直接相關行為應當包括刑法之中規定的“猥褻”“強奸”的行為，同時它也包含程度更輕微的一些柔性、隱性的傷害，在這種情況下，受害人通常沒有遭受到身體上的暴力傷害。

第三、騷擾行為在工作場所，或者在職務履行期間發生。主要表現在行為人與受害人之間應當存在雇傭關系，行為人能夠利用兩者間的這種不平等的關系，站在主導地位，實施騷擾行為，并使被行為人迫于這種關系而忍受這樣的行為。

(二)職場性騷擾侵權責任的法律要素

我們通常將職場性騷擾看作是一種民事侵權行為。通說認為，一般侵權責任必須包含四個條件，即存在侵權行為，有損害結果，侵權行為與損害結果之間存在因果關系，以及行為人主觀上有過錯。證明職場性騷擾行為人責任的過程，也就是證明侵權責任的過程。這里主要對職場性騷擾的損害結果和主觀過錯加以討論。

損害結果。就侵權行為來說，損害結果通常意味著權利人的既有權利受到了他人的侵犯或損害，并達到了一定的嚴重程度。有學者認為職場性騷擾侵害了他人的人身自由[4]，它給他人的精神施加了痛苦，屬于人身自由之中的精神自由。Edmund Wall也曾經在他的書中提到性騷擾侵害了他人的私生活[5]，這在美國的法律體系中屬于隱私權的范疇，因此他認為性騷擾的行為侵犯了他人的隱私權。另外，作為勞動者，被行為人還具有勞動權[6]，職場性騷擾使得勞動者無法平等就業，或無法平等的獲取晉升、培訓等職業機會。從美國的司法實踐來看，并不是所有的行為均可以達到法律追訴的效果，只有對工作環境造成了嚴重的影響才可能被追訴，如Harris v.Forklift Systems，Inc.案中，法庭就著重對騷擾行為是否造成了工作環境的敵意性進行分析。

主觀過錯。侵權人在主觀上必須具有故意或者過失行使行為的過錯，也就是說，行為人必須在明知或者可能預見到自己的行為會造成侵害的基礎上實施騷擾的行為，如果由于本國文化的原因，而使某些正常的社交行為在其他國家受到誤解，而在了解到此種誤解后，行為人及時停止了這類行為，那么并不能認為是具有主觀過錯。

(三)從職場性騷擾的法律要素看法律規制的困境

職場性騷擾的法律規制是具有很大難度的，這在很大程度上是由于職場性騷擾自身的性質所決定的，在構建法律體系的時候，就不得不制定大量的規則使其規范化。

第一，行為界定困難。職場性騷擾源于道德概念，仍具有道德性質。它更多的表現為一種非暴力性的行為，這類行為界限模糊，形式多樣，要界定什么樣的行為，達到何種程度才需要承擔法律責任是十分困難的。在美國，“普通女性標準”經常被法院采用，這一標準是指，在判斷一種行為是否構成性騷擾時，就看一個普通的女性在同樣的情況下是否認為這樣的行為是性騷擾行為。這一標準在一定程度上解決了性騷擾行為界定的困難。

第二，行為存在隱蔽性。性騷擾的行為本身就多是隱性的，不易被發現的，加之發生在工作、雇傭關系之中，使情況變得更加復雜。處于弱勢地位的人可能由于工作機會、工資待遇、前途發展等原因而選擇隱忍不發、默默忍受，也會因為害怕自己的私生活遭到非議而不愿公開自己的遭遇。

第三，主觀態度起到重要作用。不論是與當事人的意愿相悖的要求，還是行為人主觀上有過錯的要求，都與當事人的主觀態度相關。證明主觀態度本身就是一個難題，這在刑法理論中的到印證。如何證明嫌疑人具有故意、過失或直接占有的目的等主觀狀態，學界爭論了很多年，有觀點稱：“在查明故意、特定意圖和動機等心理要素時會遇到很多重大困難，只有從外部事實及心理學上的法則進行多少是必要的反推，才有可能解決這些問題。”[7]

二、我國職場性騷擾法律實踐

(一)“殷某訴劉某名譽權糾紛案”背景及爭議焦點

被告劉某是某公司的員工，2012年她向公司投訴自己的上級，原告殷某，對其進行性騷擾，公司終止了與殷某的勞動合同，殷某于是向上海市黃浦區勞動人事爭議仲裁委員會提起了仲裁請求，仲裁庭經過審理之后裁定某公司與殷某終止勞動關系是違法的。在此之后，某公司向黃浦區人民法院起訴，認為自己的行為完全合法。法院經過調查審理，支持了仲裁庭的意見，認為殷某的行為并不構成性騷擾，因此公司無權與其解除勞動合同。基于此判決，殷某再次提起訴訟稱自己名譽權受損，要求劉某在報刊上發布道歉聲明，并賠償自己的精神損失。[8]

本案的爭議焦點有兩個：公司單方面與殷某解除勞動合同的行為是否違法，以及被告劉某向公司投訴的行為是否侵害了原告的名譽權(第二個問題與本文主題無關)。在第一個問題的討論中，最重要的問題是證明殷某的行為是否構成性騷擾，因為公司與殷某解除勞動合同的理由是其“存在性騷擾和辱罵員工的行為，嚴重違反規章制度”，而根據《勞動合同法》第39條的規定，職工“嚴重違反用人單位的規章制度的”，用人單位有權單方面解除勞動合同。那么，如果殷某存在此類行為，那么公司的行為就有法可依，反之，解除勞動合同的行為就是違法的。

為了解決性騷擾行為的認定問題，法院分析了主要證據——談話錄音，該證據由被告劉某提交，用以證明殷某存在性騷擾行為。錄音中，殷某與劉某有一段對話，對話內容涉及“潛規則”一詞，對于這個詞的含義雙方各執一詞，殷某認為這僅僅是指公司的一項制度，而劉某卻認為這是一種性暗示。法院在判決書中提出“從談話錄音的內容上下文分析，從社會大眾的理解角度分析”這兩種分析方法，下面對這兩種方法進行具體論述。

首先，從錄音的上下文分析。這一方法的主要目的在于對證據所包含的內容本身加以理解，從而判斷證據的證明力。它與其中的系統解釋相類似，系統解釋指在解釋法律條文時，要聯系這一條文所在的法律、法律部門乃至整個法律體系，從整體上解釋法律條文的含義。[9]但是，法院并沒有就其具體如何理解錄音內容進行闡述，我們也只能從判決中看出法官籠統的態度。

其次，從社會大眾的理解角度分析。這一方法又與英美法系中“理性人”標準不謀而合。在侵權領域，要判斷侵權行為人的主觀過錯以及他是否盡到了注意義務，要以社區中的任何一個普通人的理性認識來判斷，此即“理性人”標準。我國法官的“社會大眾的理解角度”雖然與“理性人”標準相似，卻略顯單薄，我們無法理解“社會大眾”怎么界定，也無法知道法官如何具體運用這種方法。

(二)我國性騷擾立法狀況

我國當前的性騷擾立法狀況十分堪憂，幾乎是空白的狀態，對性騷擾的行為、行為人的責任、證據規則等問題均沒有加以規定。與職場性騷擾相關的法律如下：《憲法》第38條，2005年新修《婦女權益保障法》第40條、第58條，2012年《女職工勞動保護特別規定》第11條、第12條，《民法通則》第101條、第120條，《勞動法》第3條、第12條、第13條，2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條第2款、第10條，《中華人民共和國治安管理處罰法》第42條、第44條。

2005年《婦女權益保障法》第一次將“性騷擾”寫入法律，“性騷擾”一詞在中國也成為一個法律概念，但這一次的修訂只是抽象而籠統的規定“禁止對婦女實施性騷擾”，而解決辦法也是不痛不癢的有權向有關機關和單位投訴。相比于《婦女權益保障法》的原則性規定，民法對名譽權、隱私權等人格尊嚴的規定更具有現實意義。《民法通則》規定禁止用“侮辱、誹謗”的方式侵犯公民名譽權，還規定了停止侵害、賠禮道歉等責任形式，也是司法實踐中追究性騷擾行為人責任的主要依據。最高法院在2001年出臺了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，為職場性騷擾侵犯人格權的賠償提供了支持，如果行為人的行為給受害人造成了精神上的嚴重傷害，受害人可以據該解釋要求精神損害賠償。性騷擾行為情節較為嚴重，觸犯了《治安管理處罰法》，也可以被處以罰款和居留。此外，職場性騷擾往往會損害他人的勞動權，導致不公正的職場待遇，《勞動法》對此作出了規定。

在2012年，國務院通過《女職工勞動保護特別規定》，其中第十一條、第十二條首次明確提出了用人單位在職場性騷擾中的義務和責任，表現為“預防和制止”，同時，進一步規定了對用人單位進行監督的四個組織和團體。

三、我國性騷擾法律實踐存在的問題及借鑒

我國性騷擾的立法、司法存在很多問題是顯而易見的，我們仍然處在從“無法”到“有法”的過程中，而性騷擾規制走在最前端的美國，已經在職場性騷擾的法律實踐中逐步完善其各項法律制度，給我們提供了借鑒。

(一)行為判斷標準模糊

對職場性騷擾行為的判斷是一件棘手的事，通常只有顯而易見的性騷擾行為才被認定為性騷擾，并沒有表現出法律對于群體利益的保護傾向。在廣州首例職場性騷擾勝訴案[10]中，原告提交了其同事拍攝的照片作為證據，照片明顯顯示出被告對原告的越界行為，法院才以此認定被告的性騷擾行為。

在美國，職場性騷擾案件主要以行為是否受歡迎來判斷是否構成性騷擾。在MERITOR SAVINGS BANK v.VINSON[11]中，法官闡述了性騷擾的行為應當是不受歡迎的(unwelcome)，而不是以是否自愿(voluntary)來判斷的。由于在工作環境中，職工有可能因為工資、晉升等原因接受性騷擾的行為，所以法官認為以自愿與否來判定并不適當，不受歡迎才應當作為判別標準。

美國法院還常采用“理性女性”[12]標準，1991年Ellison v.Brady 案中采取了此標準來判斷職場性騷擾。這一標準是由英美法系侵權責任中的“理性人”標準發展而來的，由于在職場性騷擾案件中，受害人多為女性，而且在性騷擾行為認定的態度上，女性的觀點與男性的觀點存在較大差距，因此“理性女性”標準的出現較合理的解決了這一矛盾。

(二)責任制度缺失

在我國對行為人的責任并沒有特殊的規定，我們仍然依據民法中的侵權責任來追究行為人的責任。在很多情況下也無法使行為人承擔應有的責任。

美國的雇主責任再一次在職場性騷擾法律制度的發展中率先走出了一步。2013年VANCE v.BALL STATE UNIVERSITY ET AL.[13]一案中對雇主責任進行了解釋，職場性騷擾的雇主責任會由于性騷擾人的不同地位和狀態有所不同。如果行為人只是共同工作者，那他只需要對控制工作條件的過失承擔責任。如果行為人是管理人，而騷擾行為以一個有形的職業行為(比如一次重要的職位變動)為結束，那么他就要承擔嚴格責任。但是如果不存在這種變動，行為人在以下兩種情況下可以免責：第一是雇主盡到了合理的注意義務來防止和改正性騷擾行為，第二是原告不合理地沒有從這種預防和糾正中獲取利益。

[參考文獻]

[1]數據來源于中國婦女研究網[EB/OL].http：//www.wsic.ac.cn/，2014-11-6.

[2]Catharine A.Mackinnon.Sexual Harassment of Working Women：A Case of Sex Discrimination[M].Yale University Press，1979.

[3]1991年歐盟<反性騷擾議案施行法>；德國<德國工作場所性騷擾受雇人保護法>；臺灣<兩性工作平等法>均對職場性騷擾做出了定義性質的規定.

[4]張新寶.中國侵權行為法[M].北京：中國社會科學出版社，2009：204.

[5]Edmund Wall.The Definition of sexual Harassment，Confrontation and Decisions：Sexual Harassment[M].Prometheus Books，2000：345.

[6]李廷彬.論工作場所性騷擾的勞動法規制[D].遼寧大學，2013.5.

[7][德]岡特.斯特拉騰韋特，洛塔爾.庫倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006.38.

[8]上海市黃浦區人民法院民事判決書，(2013)黃浦民一(民)初字第583號.

[9]周農，張彩鳳.法理學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005，8：192.

[10]鄧新建.廣州首例原告勝訴性騷擾案背后的較量[EB/OL].法制網www.legaldaily.com.cn，2014-11-11.

[11]U.S.Supreme Court，MERITOR SAVINGS BANK v.VINSON，477 U.S.57(1986).

[12]徐愛國.侵權法女性主義視角的解讀[J].學習與探索，2012(3).

[13]SUPREME COURT OF THE UNITED STATES，VANCE v.BALL STATE UNIVERSITY ET AL.No.11-556.Argued November 26，2012—Decided June 24，2013.

中圖分類號：D923.8

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0012-02

作者簡介：周倩穎(1991-)，女，江蘇南京人，華東政法大學國際法學院碩士研究生，研究方向：國際經濟法。