受賄罪中“收受財物后及時退還或者上交”在司法實踐中的困難及完善意見

李　興

廣西師范大學法學院，廣西　桂林　541006

?

受賄罪中“收受財物后及時退還或者上交”在司法實踐中的困難及完善意見

李興

廣西師范大學法學院，廣西桂林541006

摘要：在受賄罪辦理的司法實踐中，退交收受財物的現象時有發生，但由于對犯罪故意的鑒別存在難度、對“及時”的范圍及上交財物的部門缺乏統一的認定標準等問題存在，處理方式不一，使該《意見》第九條在執行過程中存在較多困難，筆者認為應該對“退還”的規定予以適當修改，進一步明確“及時”的實踐范圍和“上交”的部門，同時加大監察力度，對《意見》第九條進行完善。

關鍵詞：受賄罪；退交；收受財物；及時

根據《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為所觸犯的罪名。另外，為了指導受賄罪的辦理以及為依法懲治受賄犯罪活動，最高檢和最高法在2007年頒發了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，其中，第九條第一款規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”在此，筆者認為該條意見尚存在部分不足之處，該規定在實踐中存在難以落實的情況。故該條規定需要適當進行完善。其中的原由及完善意見，筆者在下文逐一論述。

一、《意見》第九條在司法實踐中的困難

就該條意見的規定，筆者提出以下疑問：

(一)該條規定是否為收受賄賂的國家工作人員提供了避風港？

有部分觀點認為，行為人只有在主觀上不存在接受賄賂的犯罪故意的情況下，在客觀上因為某些原因不得已收受了財物的才符合《意見》第九條第一款的規定。這一觀點筆者表示認同。該觀點符合刑法理論中主客觀相統一的犯罪構成原理，倘若不存在收受賄賂的主觀故意，自然不會構成受賄罪。但是，由于犯罪故意本身就是主觀的，判斷是否存在犯罪故意，是比較復雜的，在實踐中往往需要通過案件的實際情況去判斷，存在較大一部分從案件的結果去推測犯罪故意的情況，這也是司法事務的需要。例如，為了避免貪污收受賄賂的情況難以查處，加大打擊腐敗的力度，1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》中加入的“巨額財產來源不明罪”條文。巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為所觸犯的犯罪。運用刑法主客觀相統一的理論，何以解釋行為人具有非法收受巨額財產的故意？正是因為本罪的客體具有十分的復雜性，故立法者只能從本罪的客觀方面出發。

《意見》第九條第二款規定“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”似乎有利于第一款的執行和認定。但是，隨著現代科技的發展，受賄行為往往具有隱秘性和復雜性。倘若收受賄賂的國家工作人員在多次收受賄賂之后，在被查處之前，或者尚未被發現有任何犯罪跡象之前舉報了其中一個實施行賄的人，并將其贈送的財物上交，司法機關是否還會繼續去追查其是否有接受賄賂的故意呢？從客觀事實出發，其接受賄賂的事實恐怕更難發現，甚至該國家工作人員有可能受到嘉獎。又比如，國家工作人員具有收受的財物的故意，但是接受財物后未被司法機關發現之前，心生恐慌，迅速將收到的財物退還或上交，司法機關是否能夠發現其的“受賄故意”呢？該如何處理？按照刑法理論，該行為已經構成犯罪既遂受，但是實務中有可能會得出無罪的處理結論。受賄罪侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，接受賄賂后及時退還或上交財物的行為，雖然侵犯了其廉潔性，但卻不容易被發現。

不具有受賄故意，客觀上因為某種原因接受了財物的行為適用于《意見》第九條的規定，在理論上筆者認為是值得肯定的，但是在實踐中，該項規定是否會成為收受賄賂的國家工作人員的避風港，筆者認為有待商榷。

(二)退還收受財物的行為是會使行賄者逃脫法律的制裁？

《中華人民共和國刑法》規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。行賄與受賄，往往是雙方的雙向行為。具有較大的隱蔽性。根據《意見》第九條的規定，國家工作人員在退還收受的財物后不認為是受賄罪。但根據刑法對行賄罪的規定，行為人只要存在行賄的行為和謀取不正當利益的故意，就應該認定為犯罪既遂。如果行賄人不被舉報，該行賄人的犯罪行為很難被發現，行為人難以受到法律的制裁。

受賄行為之所以會存在，很大部分原因也是由于行賄行為的存在。筆者認為，該規定的存在，有可能使行賄者產生兩種心理狀況：其一，即使國家工作人員拒收財物，或者收取財物后其為了避免觸犯法律而將財物退還行賄人，自己并沒有產生損失，也不會受到制裁。其二，行賄人存在僥幸心理，萬一國家工作人員收取賄賂后又未將自己舉報，自己既沒有受到法律的制裁，還有可能使自己的非法目的得以實現。

(三)收受的財物要上交向何處？

在司法實踐中，收受財物的國家工作人員將財物上交給哪個單位或者部門才能認定為是《意見》中的“上交”呢？現存法律中并沒有指明。由于這種不確定性，在實踐中較容易發生一些問題。比如，收受財物人將收受的錢款交給本單位后存入單位內部賬戶管理，使收受的財物成為單位公用資金，該行為并不符合受賄罪中“為他人謀利”的規定，是否構成受賄罪呢？在司法實踐中，還出現有下級工作人員將收受的財物“上交”給上級領導，這是否符合“上交”的規定呢？

畢竟法律沒有明確的規定上交的去處，執法缺乏一個統一的標準，在法庭辯論的過程中和執法過程中缺乏有力的說服力。也為收受賄賂的國家工作人員提供了逃脫法律制裁的空間。

(四)“及時”該如何判定？

在受賄犯罪的認定中，何為“及時”，存在較大爭議。有觀點認為，可以借鑒《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》，自接受禮品之日起1個月內填寫禮品申報單并將其上繳指定的管理部門。①該觀點是否合理，在實務中缺乏統一的標準，國家立法機關也沒有對何時上交為“及時”或“不及時”進行舉例或頒布指導案例。其他筆者的觀點眾說紛紜，有觀點認為，關于“及時”的規定不需要過于明確和限定在一定范圍之內，國家工作人員在某些情況下由于某些原因不得以暫時將財物保留，在這種不得以的情況消失后再將財物上交或退還，可以認定為及時退還。此類觀點筆者表示不贊同，此類觀點缺乏嚴謹性，是否“及時”有關罪與非罪，而如此模糊的認定方式，給實踐中具體的執法和司法造成了阻礙和困難，也容易導致法官濫用自由裁量權從而引發司法腐敗、人情辦案等現象的出現，影響案件最終結果的公正性。同時，根據《中華人民共和國立法法》第六條第二款之規定，法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性，而如果不把“及時”設定在一定期限之內，有違立法法的規定，可執行性大大降低，甚至會降低群眾對法律的信仰程度。

(五)上交或退還的財物是部分還是全部？

筆者認為，上交的財物理應是全部財物。認定收受財物的具體數額，這不僅是該條規定的難題，也是受賄罪在認定的難題。不管是查處的財物或者主動上交的財物，都難以保證是收受財物的全部。雖然法律規定和執法都難以達到完美的程度，但是，既然法律并沒有明確規定是全部或者部分，有可能被收受賄賂的國家工作人員所利用，有可能上交部分收受的財物，以迷惑執法機關的視線，躲避深入的調查。如上述，倘若收受財物的構架工作人員向行賄人退還的是部分財物，行賄人也為了避免查處，不會為了拿回剩余為退還的財物舉報收受財物的國家工作人員。雙方處于“心照不宣”的狀態，司法機關也是難以發現的。

二、對《意見》第九條的完善意見

(一)取消“退還”的規定，加大行賄行為的查處力度

受賄與行賄為雙向行為，具有極大的隱蔽性。如上文所述，行賄行為也是導致貪污腐敗的部分原因。也正是具有社會危害性，《中華人民共和國刑法》確立了行賄罪的罪名。收受財物的國家工作人員退還財物的行為，雖然在使不法分子收買國家工作人員的目的未能實現，但是，不法分子也沒有承擔任何法律責任，司法機關更是無從發現。

筆者認為，及時“退還”財物不是受賄的規定存在一定的司法漏洞，為行賄的不法分子逃避法律責任提供了空間，不利于懲治犯罪，維護公平正義。立法機關應該考慮把“退還”的規定取消，同時，“上交”收取的財務時，要明確說明來源，以加大對行賄行為的打擊力度，使行賄人“不敢送”是減少受賄行為的有效途徑。同時，由于賄賂行為使用的財物本身具有違法性，應通過相關程序依法處置，不存在導致行為人合法財產損失的問題。

(二)“及時”的時間范圍應該明確

筆者認為，應將“及時”范圍限定一個較短的時間內，宜以“工作日”或“周”為計算單位。一方面，如果國家工作人員存在受賄的犯罪故意，就會也應當表現為積極的行動。而不會以各種理由拖延退還的，不能認定為及時退還。另一方面，如上文所述，由于“故意”是主觀意識，很難從主觀上去猜測，況且這一做法也不嚴謹，故一般需要從客觀事實出發。收受財物后不“及時”上交，不采取措施防止結果的發生，而是聽任其發生，即屬間接故意，就可以證明其存在收受財物的故意。

但是，也應該把一些特殊情況考慮延長上交的時間。筆者認為，主要存在兩種情況，一是不可抗力，如自然災害，疾病等。二是公務在外出差不能及時上交。

在上述兩種阻礙情況消失后，應該立即上交。

(三)應該將財物上交至同級、上級紀檢監察部門

目前法律尚未明確規定將收受的財物上交至何處，同時，實踐中也出現過國家工作人員將收受的財物交給本部門的財物部門或者本部門上級領導的情況。這樣有可能使收受的財物變成單位“小金庫”的資金來源，滋生另一輪的腐敗現象。

筆者認為，上交的部門應該得到法律的明確規定，紀檢監察部門是黨的紀律檢查機關和政府的監察部門，對國家工作人員的廉潔性具有監督作用，將收受的財物上交至紀檢監察部門，有利于保證執法的規范性，遏制其他腐敗行為的發生。

(四)嚴格清查“上交”收受的財物數額，加大主動監察力度

筆者認為，國家工作人員應該將其收受的財產全部上交，倘若出現上交部分財產的行為，其主觀就具有了收受財產的犯罪故意，應該以受賄罪論處。筆者在上文以提出疑問，倘若國家工作人員將收受的部分財物上交，有關部門是否還會繼續對其進行追查？為了防止收受賄賂的國家工作人員發生不罰反獎的現象，對上交財物的國家工作人員有進行深入再查的必要。同時，在黨的十八大以依法治國作為主題的背景下，紀檢監察部門也應該主動加強監察力度，使國家工作人員面對請托人贈送財物時，不敢收，更不能收，減少收取他人財物的現象，在根本上力求保障國家工作人員的廉潔性和不可收買性。

[注釋]

① 鄧維聰.受賄罪中的及時退還財物之認定[N].人民法院報，2007-11-1.

中圖分類號：D924.392

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0100-02

作者簡介：李興(1994-)，男，漢族，廣西桂林人，廣西師范大學法學院，2013級法學專業本科生。