淺談沖突規范軟化處理

張瑩玲

四川大學法學院，四川　成都　610207

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淺談沖突規范軟化處理

張瑩玲

四川大學法學院，四川成都610207

摘要：自20世紀60年代開始，美國國際私法學界開始反思傳統沖突規范的缺陷，開啟了美國沖突規范革命，為沖突規范的軟化處理拉開序幕。本文對沖突規范的軟化處理進行了探究，分析了傳統沖突規范的不足與現代沖突規范的價值取向，并對現代沖突規范在理解上可能出現的偏差進行了闡釋，提出了本文的觀點。

關鍵詞：沖突規范；軟化；連結點

一、傳統沖突規范與現代沖突規范

沖突規范是指由國內法或國際條約規定的，指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規范的總稱。在國際私法的發展歷程中，沖突規范經歷了由傳統到現代的過程。

傳統沖突規范是以法律關系本座說為指導，基本上都是通過連結點來確定涉外民商事法律關系所適用的法律。一個法律關系的本座是確定的，因此這個本座所選擇的準據法也是穩定的，這就使傳統沖突規范具適用法律快速、準確、穩定性和可預見性的特征。

但它也有自身天生的不足：在與其說法官選擇的是法律，不如說法官選擇的是國家，因為法官按照沖突規范的指向，確定的是適用哪國的法律，而不是確定適用什么樣的法律，在法官進行外國法查明前，是無法確定適用法律的內容或是判決的走向的。傳統沖突規范在法律選擇規則上有明顯的呆板性。另外，也極容易忽略案件本身的復雜性，難以保證在實踐中個案公正。

基于對傳統沖突規范的以上認識，國際私法學史上開始了對傳統沖突規范的批判與思考，其中最具有影響力的當屬美國沖突法革命。這場沖突法革命的核心就是國際私法規范的柔性化。美國的沖突規范革命，給僵硬而呆板的傳統沖突法理論注入了新的活力，軟化后的現代沖突規范理論，既能夠在保持法律適用的一致性和明確性，同時也具有一定的靈活性。現代沖突規范，即沖突規范的軟化處理是指通關增加連結點的數量或采用主觀性連結點的方法使法律選擇更具靈活性，改變傳統沖突規范所具有的僵化和機械性。

二、現代沖突規范軟化處理的價值取向

(一)確定性與靈活性

沖突規范面臨著在確定性與靈活性之間尋找平衡點的問題。在國際私法發展初期，人們追求法律的確定性，但隨著科技、網絡信息技術等的不斷發展，經濟全球化的不斷深化，國際民商事法律關系也日趨復雜，實踐要求不能再以單一的“法律關系”要素來硬性的確定準據法，隨著意思自治原則和最密切聯系原則成為沖突規范的重要原則，現代沖突規范閃耀出靈活的火花。

(二)形式公平與實質公平

在國際私法案件的實踐中，傳統沖突規范的確定性，可以確保同一類型的法律關系無論多么復雜或是在哪個國家發生，都能夠適用某一確定國家的法律，這是人們在國際私法發展初期，追求橫向的公平適用的表現。但這樣往往忽略了縱向的個案公平，特別是到了20世紀以后，社會價值觀念發生了一些深刻的變化，比如保護弱者和特殊群體原則，平衡宗教與世俗等等，這些都要求國際私法立法沖突規范能過給予靈活而公正的處理。

(三)秩序與自由

在國際私法發展的早期，傳統的沖突規范更多的是一個作為解決國際間民商事糾紛的規則，指引人們找到適用法律的標準，確保國際間民商事活動健康有序的進行。這時的沖突規范更多的是體現法律的秩序價值。美國的沖突規范革命，給僵硬而呆板的傳統沖突法理論注入了新的活力，軟化后的現代沖突規范理論，既能夠在保持法律適用的一致性和明確性，同時也具有一定的靈活性。

三、沖突規范軟化處理的方式

為求得法律適用上的明確性與靈活性的平衡，各國立法都對沖突規范進行了軟化處理，沖突規范的軟化方式主要包括：

第一，用靈活開放的系屬公式代替僵硬封閉的系屬公式。主要是通過意思自治原則和最密切聯系原則來實現，表現為當事人之間的合意，或者最密切聯系地。

第二，增加連結點的數量從而增加可選擇性。由于某些法律關系本身的復雜性，若由單一的連結點指引的法律來調整可能欠缺合理性，因此在立法中規定多個連結點，由法官依據案件的具體情況選擇最符合公平正義價值的的法律來適用。

第三，對同一法律關系的不同方面進行分割。主要包括兩種情況：一種是對同類法律關系進行劃分，依其不同性質規定不同的連結點。例如《法律適用法》把合同區分為兩大類：一類是一般合同，一類是特殊合同，有消費合同和勞動合同兩種。一般合同依合同一般性原則確定準據法，特殊合同根據合同的特殊性規定特殊的連結點來確定準據法。另一種分割法是對同一法律關系的不同方面進行分割，對不同部分或者不同環節規定不同的連結點。《法律適用法》第21條和22條，針對中國人和外國人結婚適用婚姻締結地法律，從婚姻的實質要件和形式要件等作了區分。

四、對沖突規范的進一步理解

(一)意思自治原則在沖突規范軟化處理中所起的作用

意思自治原則是私法自治或契約自由向國際私法領域的延生。有學者認為，意思自治則，在國際私法領域，是“用靈活的開放系屬代替僵硬的的封閉系屬，允許當事人明示或默示地選擇合同的準據法，必然對傳統的沖突規范起著軟化作用。需要注意的是，沖突規范軟化的目的是法律適用的靈活性，強調“實質正義”和“個案公正”，實際上就是給與法官更多的自由裁量權，讓法官靈活處理案件。而“意思自治”強調的是當事人的選擇與自由，當事人有明示和默示選擇法律的自由，如果當事人已經明示選擇了法律，那么法官就只能查明并適用該準據法，沒有靈活掌握的余地。只有在當事人默示選擇的時候，法官才能從雙方當事人和案件本身的角度去推測其選擇，實際上就是運用自由裁量權確定準據法。

(二)分割法在沖突規范軟化處理中所起的作用

分割法是指將一個法律關系分割為若干問題，對每個問題分別進行法律選擇分析的過程和方法。學界普遍將分割法作為沖突規范軟化處理的一種方式，認為“分割法的出現大大增加了沖突規范的靈活性以及個案在適用法律和判決結果上的公正性。并極為有效地避免了傳統法律的僵化弊端。”也有學者認為：“對于任何一個具體類型或具體方面的問題，分割前和分割后的區別是原本適用某一個沖突規范變成適用另一個沖突規范，它帶來的是更具體和更有針對性。”本文同意后者觀點。需要再次強調的是，沖突規范的軟化處理其最終目的是靈活性。而分割法的作用，是將某一類法律關系的各個不同方面更加細化地規定了準據法的確定方向，法官在遇到不同方面的爭議時，是可以確定的同通過沖突規范確定某一國法律來適用的，并沒有自由裁量權的體現，也沒有靈活性的體現。當然，分割法對于一個法律關系來說的確增加了許多不同的連結點，使得在確定準據法時更加有確定性和針對性，但是其效果仍然是“一個蘿卜一個坑”。

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中圖分類號：D997

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0203-02

作者簡介：張瑩玲(1990-)，女，四川成都人，四川大學法學院，2014級碩士研究生，研究方向：民商法、國際私法。