“生物剽竊”下農業傳統知識的知識產權保護

胡 婧

廣東海洋大學法政學院，廣東 湛江 524088

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“生物剽竊”下農業傳統知識的知識產權保護

胡 婧

廣東海洋大學法政學院，廣東 湛江 524088

隨著科技研究尤其是生物技術的迅速發展，農業傳統知識的巨大價值也越來越明顯。我國是一個幅員遼闊、歷史悠久的農業大國，有著豐富的農業傳統知識，更易成為發達國家覬覦的焦點，對我國農業傳統知識的保護構成巨大威脅。本文以對農業傳統知識的“生物剽竊”行為為研究對象，從防御和抵制的角度討論農業傳統知識的知識產權保護。

農業傳統知識；生物剽竊；知識產權

一、傳統知識與“生物剽竊”

傳統知識(Traditional Knowledge)，是指在特定的民族或地區所固有的與該地域環境密切相關的，在實踐中總結并不斷發展，代代相傳，可以體現該地區的生活方式、習慣的知識體系、創造、革新等產業領域技術性知識。包括農業知識、技術性知識、醫藥衛生知識、生態學和與生物多樣性相關的知識等等。由于這些內容具有巨大的科學研究和商業開發價值，頻繁成為各國“生物剽竊”搶奪的對象。傳統知識主要包含以下特征：

(一)傳統性

傳統知識與現代知識是一對相對應的概念。現代知識建立在西方的科學、哲學和社會經濟制度之上，在相當廣的范圍內具有普遍認同性，是當今世界占據主流地位的知識類型。[1]現代知識具有普遍認同性和正規化、系統性的特點，而傳統知識與現代知識一個明顯區別在于傳統知識是通過長時間的時間積累，世世代代傳承下來的知識、實踐等，傳統知識是個漸進的演變過程，無法準確考究這些“知識”產生于何時、起源于哪個年代，可能相傳幾百年甚至上千年，它處于相對封閉特定的區域，由該區域的群體在生活、勞動、活動、儀式中產生并延續下來，帶有鮮明的傳統特征，通常沒有固定形式的知識集合或知識片斷。雖然，傳統知識是世代承傳下來的，但這決不意味著“傳統知識”僵硬落后、一成不變，它會隨著周圍環境的挑戰而不斷發展變化。

(二)群體性

現代知識大多建立在某個個體創造性勞動之上，往往屬于某個人創造性勞動成果。而傳統知識的產生與發展，在最初個體即使發揮了作用，但也是在綜合前人和群體中其他人的知識基礎上得出的部分片段，而此后的發展和完善又依賴于下一代的群體中的居民的共同努力，因此，傳統知識是由某個民族、某個社區或者相關群體在長期的生產與生活過程中共同協作完成，是世世代代不斷摸索、不懈努力、共同創造的結果，它不單單依靠社區成員的個人努力而完成。因此，我們無法得知傳統社區中哪些人得出了哪些結論，作出了哪些具體貢獻，更無從確定權利的真正歸屬。

(三)地域性

美國迪格爾印第安人(Digger Indian)有一句箴言：“創世之初，上帝就賜給每一個民族一只陶杯，人們從這個杯子里汲取生命的滋養。”大自然把不同構造、不同面貌的環境賜予了不同的民族，多樣的環境滋生了多樣的生態系統，多樣的生態系統哺育了多樣的文化。[2]也就是說，不同的地域、不同的民族產生不同的生態環境和自然資源，而傳統知識的產生與發展總是與周圍這些特定的環境和資源密切相關，具有顯著的地域性，是該社區的居民為了適應當地或者周邊特定生態環境，根據當地自然資源、生態文化發展起來的多樣化的知識體系，它會隨著特定環境的變化而不斷更新、發展，假如離開了其所依賴的環境可能就失去了其特有的價值。

(四)整體性

傳統知識是一門應用型的知識體系，通常沒有像現代知識那樣比較系統的分化，它是關于生物資源的特性、特定的保育和利用方法的知識，在實踐中隨著歷史的發展慢慢形成。由于它形成于社區生產、生活之中，代表著特定的文化背景，與宗教信仰、民族習慣等密切相關，因此，往往由“土著”信仰和知識結合在一起，每一個知識片段緊密結合構成一個整體，即傳統知識。傳統知識絕非單個組成元素簡單的組合，如若簡單粗暴的按照現代知識的分類標準對傳統知識內部進行劃分，強行割裂之間的關系，然后通過現代知識產權制度對傳統知識內部構成要素分別進行保護，這種保護方式的有效性難免引起人們的質疑。

“生物剽竊”(bio-piracy)是圍繞“生物勘探”方面的一種欺騙行為。“生物剽竊”對農業傳統知識的侵害主要表現為外國公司和機構未經傳統社區的同意，利用技術優勢，擅自開采、收集、利用這些傳統社區豐富的農業傳統知識，從而利用本國知識產權的保護以尋求對這種知識的壟斷性控制，獲得利益，但卻沒有對傳統社區給予任何補償或者進行合理的利益分享，反而造成了傳統社區農業傳統知識資源的流失、物種的滅絕以及國際市場占有額的降低，是一種赤裸裸的資源掠奪。由于“生物剽竊”行為涉及的傳統知識包含范圍廣泛，本文主要以農業傳統知識為研究的對象。

二、農業傳統知識屢受侵犯的原因

(一)法律制度上的缺陷

傳統知識是傳統社區的社員在適應大自然、長期與大自然抗爭過程的經驗總結，它往往通過口頭傳授，世代相傳，一直沿用至今，很多并沒有書面文字記載。按照《美國專利法》專利授予條件之一混合新穎性標準，即采用的是國內公開使用、公開發表和國外公開發表的標準，傳統知識在國外的公開使用并不能構成在先技術，同樣可以在美國申請專利。也就是說，本來被這些傳統社區長期運用的知識和經驗，卻可以堂而皇之的在美國申請專利，由此獲得對這些知識的壟斷性控制，牟取暴利，然而卻沒有對傳統社區提供任何補償或者進行合理的利益分享，最終危及一國經濟安全。為了維護生物多樣性的可持續性發展以及公平合理共享遺傳資源的商業利益等目標，《生物多樣性公約》、《國際糧食和農業植物遺傳資源條約》這些國際公約、條約都規定了相關制度和法律措施，但這些制度和措施的實現必須要有國內法律法規的配合，并需要有合理有效的機制和機構的貫徹實施，否則維護傳統知識免受“生物剽竊”行為的侵害將變得力不從心，無所適從。我國雖然在2008年修訂的《專利法》中對專利授予條件由混合新穎性標準改為絕對新穎性標準，提高了專利授權門檻，并且對于依賴遺傳資源完成的發明創造設定了來源披露制度，但是不能從根本上解決因區別立法導致不同類別生物遺傳資源的獲取許可過程的混亂。[3]

(二)維權主體的不確定性

現代知識強調個人為中心，必須有可以確定的智力成果創造者，誰付出，誰為權利人，誰受益，當個人權利受到侵害時，權利人可以迅速的利用法律主張自己的權利，將損害降低到最低。與現代知識不同，如前所述，農業傳統知識具有群體性的特點，是由某個社區或者相關群體在生產與生活過程中共同協作完成，源遠流長，并且隨著傳統社區的變遷及分化，主體很難確定，我們無法得知傳統社區中哪些人得出了哪些結論，做出了哪些具體貢獻，更無從確定其原始創造者，因此，無法判斷知識產權的權利歸屬。由于傳統知識的群體性和不確定性使得農業傳統知識獲得現代知識產權法律制度的保護變得異常的困難，留給“生物剽竊”者可乘之機。

(三)經濟文化的落后制約傳統社區的維權

傳統知識之所以能世代流傳下來，而沒有被現代知識所取代，原因之一可能在于傳統社區偏遠的地理環境，閉塞的信息，法律資源保護的有限。同時，這些原因又造成了傳統社區在經濟、文化等方面的落后，根本無暇顧及傳統知識的保護，“生物剽竊”也就變得更加肆無忌憚，同時加速了這些地區的貧困與落后。

此外，即使農業傳統知識想尋求知識產權的保護，也必須有精通法律的專業人才和與外界溝通的渠道，傳統社區為了防止“生物剽竊”行為，需要時常關注國外專利的申請和授予情況，這對于相對落后的傳統社區而言顯得不切實際。況且，即使這些全部具備，獲取知識產權保護所需的巨額費用也是傳統社區望而卻步的，先不談申請專利的費用，即使通過申請撤銷專利的途徑，抵制“生物剽竊”，保護傳統知識其付出的代價也是巨大的。例如在被譽為反擊“生物剽竊”專利的第一案——姜某案中，印度科學和產業研究理事會就花費了500000盧比來推翻這項專利。[4]對于經濟、文化較為落后的傳統社區防止“生物剽竊”行為成本太高，根本無力承擔。

三、對農業傳統知識“生物剽竊”行為的法律防治

我國幅員遼闊歷史悠久，又是一個多民族國家，有著豐富的農業傳統知識，極易成為發達國家“生物剽竊”行為覬覦的焦點，對我國農業傳統知識的保護構成巨大威脅，防治措施迫在眉睫。

(一)傳統知識文獻化

印度是國際上較早保護傳統知識的國家，也是保護傳統知識較為成功的國家，如前所述的“姜某案”就是一個有力的證明。為了保護其豐富的傳統知識，2001年印度開始開發建立《傳統知識數字圖書館》(TKDL)。TKDL的目的是將包含印度各基層社區的傳統知識匯集起來，目前主要針對傳統藥業。TKDL使散落的傳統印度醫藥知識以可國際化檢索的方式與現今的經濟發展間建立了直觀的聯系，使印度在對抗傳統知識非法使用行為，尤其是跨國醫藥公司的霸權和壟斷性掠奪有了一件有效的抗衡工具。[5]

印度的這一做法得到了國際上的認可，也成為各國借鑒的經驗。在我國，國家知識產權局也已建立了中國傳統中藥專利數據庫，但只是一個中藥專利的數據庫，對于有效遏制“生物剽竊”行為所需任重而道遠，我國應充分發掘傳統知識文獻化的價值以及現狀，積極參與國際合作，取其精華，去其糟粕，逐步推進農業傳統知識的文獻化改革。而由于我國農業傳統知識豐富，應區分不同傳統知識的存在方式，區別進行文獻化工作的推進。

1.對于在傳統社區內部仍處于保密狀態的傳統知識，因其信息只有內部成員掌握，因而對這類傳統知識以技術秘密的形式存在較為恰當，而不適于文獻化的公開。這一做法即保護了這一類傳統知識不受“打擾”，尊重當地社區成員的固有保護形態，又可有效節約保護成本，充分利用了現有法律資源。

2.對于僅在社區內部公開使用，尚未對外公開的傳統知識，雖然它們尚未進入公知領域，但實質上應屬于已有技術的范疇，為保護這類傳統知識，防治“生物剽竊”的掠奪，適宜對這類傳統知識展開文獻化。但在文獻化工作的推進過程中，仍應注意對社區成員意愿的尊重以及對于非電子形式的傳統知識，通過限制文獻獲取者的身份來實現傳統社區對傳統知識的控制權。

3.對于對外完全公開的傳統知識，因其已進入公知領域，所以這類傳統知識可以作為專利信息進行文獻化，發揮它們在作為重要的戰略性信息資源，引導科技創新方面的作用。

(二)制定專門法

如前所述，由于傳統知識的整體性特征，通過現代知識產權制度對傳統知識內部構成分別進行保護，恐有削足適履的后果。因此，我國應盡快制定與傳統知識保護相關的專門法律，以此對保護傳統知識的問題集中進行規定，保護生態資源或生物多樣性。我國擁有豐富的農業傳統知識資源，卻還沒有與其相關的專門的基本法律或法規，在與傳統知識相關的權利取得、研究與利用的法律保護和利益分享機制等方面，還處于法律空白。我國已成為《生物多樣性公約》成員國，可以該公約為框架，借鑒國外的經驗，制定與傳統知識保護相關的專門法律。

(三)完善《專利法》

除專門立法之外，還需對我國既有的關于傳統知識保護和管理方面的法律或法規進行修改，以使他們相互一致，互相協調，此處以《專利法》的完善尤為重要。

首先，明確傳統知識的稱謂和概念

保護傳統知識的首要前提是要明確傳統知識的內容及范圍，因此，有必要在《專利法》中明確提出傳統知識的概念及受保護的范圍。傳統知識是指在特定的民族或地區所固有的與該地域環境密切相關的，在實踐中總結并不斷發展，代代相傳，可以體現該地區的生活方式、習慣的知識體系、創造、革新等產業領域技術性知識。包括農業知識、技術性知識、醫藥衛生知識、生態學和與生物多樣性相關的知識等。

其次，確立國家主權原則，建立事先知情同意和惠宜分享機制

確立傳統知識的國家主權原則，能有效的證明“勘探者”在未經許可的情況下對農業傳統知識就是一種赤裸裸的資源“掠奪”。

《生物多樣性公約》提出基于傳統知識獲得的專利，要注明它的來源，給傳統社區以應有的承認和尊重。可是這仍然不能解決問題：在傳統知識的基礎上獲得了專利，也就獲得了知識壟斷權，進而獲得豐厚的利潤，而僅僅承認它的來源是傳統知識遠遠不夠。

1.事先知情同意規則

首先，應建立起相應的行政管理和審批部門，一方面完善國內農業傳統知識數據庫，管理利用傳統知識獲取專利的申請、審批等相關事務，另一方面監督與農業傳統知識有關的專利的具體實施。這點可以借鑒泰國有關中藥傳統知識的做法，對國民衛生健康發揮重要作用的處方劃歸國家所有，任何開發利用國家處方的組織和個人需征得代表政府的相關機構的同意，否則將要承擔相應的不利后果。[6]但由于我國傳統知識大多形成于少數民族地區，而我國是一個多民族國家，建議可以在民族區域自治政府內設立管理機關負責審批，基于傳統知識的群體性特征，應有相應的傳統社區人員參與，對傳統知識進行管理和監督，并對國家和公共利益至關重要的傳統知識上報給國家。

2.惠宜分享機制

在國家主權原則與事先知情同意規則確立的基礎上，農業傳統知識保護實踐當中，合同是最常見的用以規制傳統知識的獲取和惠益分享的方法，通過雙方平等自愿的契約方式規定惠益分享的內容往往可以達到互利的效果，但對于違反規定的開采和利用更應有配套的處罰性措施。

[1]鄺燕平.對傳統知識“生物剽竊”行為的法律防治[D].華南師范大學，2007.

[2]歐陽志遠.“上帝”的陶杯——文化多樣化與生物多樣化[M].北京：人民出版社，2003：扉頁.

[3]張小勇.我國遺傳資源的獲取和惠益分享立法研究[J].法律科學(西北政法大學學報)，2007(1).

[4]J.Michael Finger等編，全先銀等譯.窮人的知識：改善發展中國家的知識產權[M].北京：中國財政經濟出版社，2004：ll6.

[5]溫芽清.中國傳統知識傳承與保護的媒介——基于印度<傳統知識數字圖書館>的分析[J].經濟與管理，2008(8)：93.

[6]李晉杰.專利法視野下的中藥傳統知識保護[D].南昌大學，2012.

*本文系江蘇大學科研立項課題“精神病人強制醫療正當程序問題研究”(項目編號：14C286)的成果之一。

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胡婧(1981-)，女，河北唐山人，碩士研究生，廣東海洋大學法政學院，講師，廣東省知識產權培訓基地(廣東海洋大學)辦公室，副主任，廣東海洋大學東盟研究院，研究員，研究方向：民商法學。