文書提出義務之比較研究

李藝璇

武漢大學，湖北 武漢 430072

?

文書提出義務之比較研究

李藝璇

武漢大學，湖北 武漢 430072

為解決證據偏在問題，文書提出義務一般化成為當今立法發展趨向，構建文書提出義務對貫徹武器平等原則，實現訴訟公正意義非常。

文書提出義務；武器平等原則；證明妨礙

由于現代訴訟普遍存在證據偏向性問題，而當事人收集證據的權利卻十分有限，這種證據失衡無疑會造成審判實踐的窘迫，為實現當事人證明權保障和訴訟公平，在我國構建文書提出義務制度勢在必行。

一、文書提出義務的性質與內涵

(一)文書提出義務的性質

學者對文書提出義務進行了鞭辟入里的研究，然而，如何界定其性質確見仁見智。文書提出義務最早可追溯至古羅馬，在羅馬法中，為期訴訟上之正當，無論何人，茍于證書所有者不被損害，皆有將證書提出于法院之義務①。有學者據此主張文書提出義務屬于公法義務，持有人必須提交其所持證書以協助法院查明案件，違反此義務會受到訴訟法制裁，此主張有益于查明事實，但會損害文書持有人的秘匿利益；也有學者認為文書提出義務有助于實現舉證人的私法權益，應當是私法上的義務，但此種觀點也有失偏頗，因為其維護私權的作用僅僅是一種附帶性的衍生效果，而且違法該項義務會受公法制裁。其次，如認定文書提出為私法上請求權，根據所有權絕對等思想，重要證據有不能提出于法院之虞。綜上，文書提出義務的性質應定為限制公法上之義務。正如日本學者松崗義正所言，“提出文書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟上義務也，非一般的公法義務，亦非私法義務。”

(二)文書提出義務的內涵

文書提出義務是指持有文書而不負舉證責任的當事人或第三人，因舉證人將該文書作為證據方法使用，所應承擔的將其提交于受訴法院以便法院進行證據調查的訴訟法上的義務。另外，此處的文書持有人包括實際占有文書和對文書具有實質上支配力的人。

二、文書提出義務的主體要件

文書提出義務產生的前提為能證明案件事實的文書處于不負舉證責任的當事人或第三人支配之中，持有人訴訟地位不同，負有的訴訟義務也有差別。

(一)當事人的文書提出義務

書證是證據調查方式之一，以記載于文書上之意思或思想為內容，它是以文書為證據方法之證據資料。②持有文書的當事人通常積極援引利己文書，而隱匿于己不利的文書以謀求裁判上的不正當利益，這也符合武器平等原則法理，即訴訟中當事人無需為對方提供武器，也無義務自我解釋不利事實的證據資料。傳統訴訟證明格局規定負證明責任的一方證明利己事實，在其提供的證據資料達到一定的證明程度或者法官心證已經向其傾斜的時候，對方當事人有責任提供反證反駁③。表面上看此種法理契合邏輯，符合文書持有人之利益，但是由于現代型訴訟中證據通常結構性地偏向存在于加害人一方，此種證明責任分配機制極不合理，譬如在醫療過失案件中，醫療報告等通常為醫院一方所保管，患者不便查閱，如僅因此使受害方承擔敗訴之不利益未免有失公允。

(二)第三人的文書提出義務

傳統的民事訴訟理論遵循“不被要求協助他人權利之證明”之理念，否認第三人負有輔佐證據調查義務，這必然有礙于法院查明案件真實，且會導致訴訟延滯。為適應證據偏向性存在現狀，各國逐漸傾向于將文書提出義務的范圍擴大至第三人。但是由于第三人與判決結果無利害關系，案件的審判結果對非糾紛主體的第三人權益影響甚微，法院無法對其課以證據法上的不利益，只能采取罰款等間接強制手段迫使其履行文書提出義務。

三、文書提出義務之范圍

書證一經產生形式上即獲得穩定性，且直觀易查，是對已發生事件最保險的證據。強制持有證據的他造當事人或第三人將所執證據提交于法院，雖然有助于實現當事人證明權，但也有侵犯第三人的隱私之虞。為協調當事人之證明權保障與證書持有人之秘密保護的關系，有必要明確文書提出范圍④。

(一)英美法系

英美法系國家雖然要求與案件相關的事項都應在書證開示程序中披露，但如果當事人提供的文書經披露會造成危害，被要求開示的人可以向法院申請免除該項義務。在英國，只要一方當事人請求開示的書證與案件有關聯、不屬于保密特事項或無損公共利益且由對方控制，文書持有人均負有開示義務。但是，英國民事訴訟規則對關聯性未作明確界定，司法實務通常對關聯性采取寬泛解釋。法官可以依職權免除或限制開示范圍，雙方當事人通過書面協議也可如此，因而開示范圍具有較大彈性。在英國，開示義務的免除主要是文書涉及損害公共利益及保密特權。

美國的書證開示范圍遠比英國要大得多，美國《聯邦證據規則》規定，當事人可以要求對方提出與訴訟標的有關聯、且不屬于保密特權的事項。被要求開示的人必須以書面方式答復，并提供具體文件和材料。一切與訟爭有關或導致關聯性證據發現的材料和事實均可以申請開示，關聯性是指“具有促使對訴訟的確定具有重要性的任何事實之存在，比如沒有該證據時更有可能或更不可能之傾向。”在美國，除因身份或職業涉及關乎保密特權或公職事項的書證外，凡屬于當事人已經獲取或將在訴訟中運用的證據材料、與案件有關信息或為訴訟對方提供收集己方掌握和控制的某些事實的機會均可申請開示。

(二)大陸法系

德國民事訴訟法規定，當事人持有并欲將其作為證明依據的文書，均應向法院出示。德國關于公文書的提出義務無任何限制，只要舉證人主張證書在官署或公務員手中，舉證人在申請證據時即應申請囑托其提出證書。但如果是被對方當事人或第三人持有的私文書，只有持有人負有實體法上出示義務，法院才有權要求對方當事人提供或訴訟外第三人交出標示文書。另外，對方當事人在訴訟中未舉證而引用持有文書時、或者在準備書狀中曾援引文書，也有提出該文書的義務。

日本民事訴訟法列舉了文書提出義務的范圍，即引用文書、權利文書、利益文書、法律關系文書和一般義務文書。

傳統辯論主義主張在探知事實的過程中，法院無權施加給當事人和第三人文書提出義務以幫助對方當事人攻擊或防御，任何人均不被要求協助他人為權利之證明，從而使文書之提出范圍長期受到限制。世異則事異，事異則備變，在證據偏在成為證據分布的主流格局的今天，擴大當事人文書提出義務勢在必行。

四、文書的提出及審查方式

(一)英美法系

英美法系國家和地區的訴訟構造凸顯當事人在訴訟中的主導地位，證據的收集和調查主要依靠當事人收集，法院原則上不介入當事人的證據收集活動，僅在特殊的情況下給予必要的干預與救濟。

英國的民事訴訟規則根據法庭的介入程度以及對證據要求的不同程度，規定了當事人自動開示、對當事人指令開示和對非當事人指令開示三種開示方法。當事人自動開示即標準開示方式，指當事人自訴訟伊始便可要求對方開示書證，且必須以書面陳述形式開示其援引書證。當一方當事人不履行自動開示義務或一對開示表示異議，另一方不接受異議時，法院可以根據當事人的特別開示申請指令強制開示。因此，法院僅有權規定證據開示的范圍、種類和期間，并對違反書證開示規則或法院開示命令的行為施加制裁。

美國的書證開示范圍遠大于英國，且當事人均可要求對方出示與訴訟案件有關的文書證據，即凡屬與訟爭有關的“很可能在開庭審理中采納為證據”的信息，除文書持有人享有拒證權外無權對抗對方的開示請求。當事人認為對方要求開示的信息涉及保密特權事項或開庭審理準備資料的受保護事項，有權向法院申請保護令，由法院審查決定是否頒發保護令。

(二)大陸法系

大陸法系強調法官主導訴訟程序，證據的收集和提供也主要由法官依職權調查或當事人申請法官調查。當事人向法院申請文書提出命令必須標示文書，即寫明文書的標題、制作目的等內容。

德國《民事訴訟法》規定舉證人確定證書為對方當事人持有時，應當說明對方持有的依據以及對方負有提出義務，同時申請命令對方當事人提出證書。法院經審查后認為舉證人申請理由充分且證書證明的事實重要，而對方當事人承認持有證書或對申請不作表示時，可命令其提出證書。

日本新民事訴訟法創設了當事人照會制度，即在訴訟系屬中，在法院不介入的情況下，當事人可就審判階段主張的事實和證據所必要的事項書面質問對方并要求其書面作答。當事人向法院申請文書提出命令時應標示文書，指明文書制作目的、持有人并說明文書負有義務的原因。法院針對不同的申請區別審查，對一般文書的審查，重點關注有無除外事由；對于引用、權利等特殊義務文書，法院還要審查當事人與文書的關系。日本創設文書的秘密審查程序來保障文書所載秘密不被泄露，即法院認為需要審查申請文書是否有除外事由時，有權要求文書持有人向法院提交文書，任何人不得要求法院開示。法院審查申請后，決定發出命令或駁回申請，持有人和申請人不服法院決定時可以提出稱為“即時抗告”的簡易上訴。

五、違反文書提出義務的法律后果

當事人或第三人無正當理由拒不履行文書提出命令時均會受到相應制裁以防止權利被“虛化”。如果當事人違反文書提出義務，法院一般可擬制認定舉證人關于證據和證據事實的主張為真實；第三人一旦違反文書提出義務，法院將處以罰款、拘留等間接處罰措施。⑤

英國《民事訴訟規則》規定未經法律允許，當事人不得依賴其未開示的或者不允許他人查閱的書證，且在以后的開庭審理中也不得使用該書證，以防止證據突襲。

美國《聯邦民事訴訟規則》第37條第2款規定了違反證據開示義務的制裁，即(1)免除一方證明責任；(2)禁止提出證據；(3)宣布訴答文書無效，或在其遵守命令之前中止訴訟程序，或撤銷全部或部分訴訟程序，或對違反命令的人做出敗訴的缺席判決；(4)判處藐視法庭罪；(5)責令承擔費用；(6)無正當理由違反開示義務的，在開庭審理階段不得使用未經開示的證據。

德國《民事訴訟法》第427條規定如當事人不服提出證書的命令，或在符合法定情形、法院相信對方當事人未追究證書的所在時，可以把舉證人提供的證書繕本視為真實。如舉證人未提供繕本，將舉證人關于證書的性質和內容的主張視為得到證明。

日本新《民事訴訟法》第224條規定，當事人違背文書提出命令，或以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或致使該文書不能使用、拒不提出文書，導致對方舉證困難時，法院可以擬制認定舉證人主張的文書內容真實。

六、對我國文書提出義務制度的構想

文書提出義務制度的確立，可以有效地實現證明權保障和文書持有人利益平衡。在現代型訴訟中，證據分布極不均衡，如果無文書提出義務的規制，不持有文書的當事人很容易因舉證不能遭受裁判上的不利益。我國目前只有2014年出臺的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第112條規定了當事人故意或逾期提交證據的相應制裁，這條單薄的規定無力解決證據偏在的問題，也未實質規定文書提出義務，這一結構性缺陷無疑會給我國法院審判造成諸多不便。為適應社會情勢，改變不公正的證據獨占現象，我國應當借鑒德日等大陸法系國家，增加當事人舉證文書制度，規定文書提出義務的范圍和相應的處罰措施，為實現實質上的武器平等提供制度保障和法律支撐。

[ 注 釋 ]

①[日]松崗義正著.民事證據論[M].張知本譯.北京：中國政法大學出版社，2008：248.

②陳榮宗，林慶苗.民事訴訟法[M].臺灣：臺灣三民書局，2005：514.

③包冰鋒.證明責任之經濟分析[J].西南政法大學學報，2003(4).

④許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學叢論，2002，32(4).

⑤占善剛.證據協力義務之比較法研究[M].北京：中國社會科學出版社，2009：292.

[1]占善剛.證據協力義務之比較法研究[M].北京：中國社會科學出社，2009.

[2]包冰鋒.民事訴訟證明妨礙制度研究[M].廈門：廈門大學出版社，2011.

[3]包冰鋒.證明責任之經濟分析[J].西南政法大學學報，2003.

[4]許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學叢論，2002.

[5]黎蜀寧.文書提出義務制比較研究[M].北京：法律出版社，2005.

[6][日]松崗義正著，張知本譯.民事證據論[M].北京：中國政法大學出版社社，2008.

[7]包冰鋒.證明責任之經濟分析[J].西南政法大學學報，2003.

[8][日]高橋宏志著.重點講義民事訴訟法[M].張衛平，許可譯.北京：法律出版社，2007.

[9]占善剛.第三人之文書提出義務初探[J].華中科技大學學報(社會科學版)，2008(3).

[10]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[11]許士宦.文書之開示與秘匿[J].臺大法學叢論，2002(4).

D

A

李藝璇(1995-)，女，漢族，河南信陽人，武漢大學，碩士研究生在讀，研究方向：訴訟法。